当代物权法百科全书小辞典274

当代物权法百科全书小辞典274

建设用地使用权与建筑物一并处分

陈绪国

物权法第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”

本条款，是关于建设用地使用权流转与建筑物、构建物及其及其附属设施一并处分的规定。从字面上看是“屋随地转”的物权化倾向，而实际上是“地随屋转”的物权化倾向和“屋随地转”的物权化倾向都有可能存在。因为流转方式不同和当事人主观意向、客观交易对象不同，呈多样化趋势。

“一并处分”是并列处分，并没有谁主谁从的意思，也不一定指称“某随某转”的固定格式。“一并处分”是个大原则，也可以分析出“地随屋转原则”和“屋随地转原则”两个部分出来。

本辞条，介绍抵押权意义上的变更登记

主题：建设用地使用权与建筑物一并处分

建设用地使用权与建筑物一并处分，全称为建设用地使用权流转与建筑物、构建物及其及其附属设施一并处分的规定。这是不动产流转通行的“打包流转”制度，也是不可移易的不动产双重保护的物权化制度。其物权化原则，包括了“屋随地转”的物权化倾向和“地随屋转”的物权化倾向两个原则，而不只是其中一个原则。下一条款，同样地包括了“地随屋转”的物权化倾向和“屋随地转”的物权化倾向两个方面，光从字面上讲，其推理的理由是不够充分的。

解析“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”这样一类事实要件，其缘由不止一个：第一个，当事人是完全冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，可以从“屋随地转”的物权化倾向来解释。第二个，当事人一边是冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，一边是冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施” 的流转而来的，“屋随地转”的物权化倾向和“地随屋转”的物权化倾向两个方面均会同时存在。第三个，是完全冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施” 的流转而来的，可以从“地随屋转”的物权化倾向来解释。第四个，如果两个当事人的不动产互换，一个用房屋所有权来换土地使用权，另一个用土地使用权来换取房屋所有权，这样一来，就有可能于一单流转中出现“地随屋转”和“屋随地转”的两个物权化倾向。

本命题是“建设用地使用权与建筑物一并处分”，而不是“建设用地使用权随建筑物一并处分”，也不是“建筑物随建设用地使用权一并处分”，不光是从字面上来图解的，而是从逻辑的圆满程度和物权化的圆满程度来全面考量的。当然，有的物权法解读通论中，是将本条款的命题确认为“建筑物随建设用地使用权一并处分”，并概括为“屋随地转”的物权化倾向来解释，不是没有道理。

德国物权法关于不动产财产权有“从物与主物一同转让”的规定。如德国民法典第26条第（1）款的规定有“让与人和受让人对让与应扩及于土地的从物成立合意的，受让人在取得土地所有权的同时，也取得在受让时存在的从物的所有权，但以其属于让与人为限。如无其他规定，应认为让与应扩及于从物。”

需要辨别一下的是，德国是土地所有权私有制国家，公民的土地所有权始终是主权利，公民的建筑物所有权是从权利。因为建筑物是附着于地面上的，公民的建筑物所有权与公民的土地所有权可以分离并独立行使权利，建筑物所有权必须投靠和服从于土地所有权。然而，中国是土地所有权公有制国家，公民的土地使用权始终是从权利，公民的建筑物所有权始终是主权利，并且土地使用权与建筑物所有权是永远不可分离的成套权利，从而使公民的土地使用权变得渺小了，使公民的建筑物所有权变得伟大了。

由此可见，德国的不动产物权化模式是“以公民的土地所有权为主，以公民的建筑物所有权为辅，公民的土地所有权与公民的建筑物所有权可以分离”；中国的不动产物权化模式是“以公民的建筑物所有权为主，以公民的公民的土地使用权为辅，公民的公民的土地使用权与公民的建筑物所有权不分离”。中国与德国的土地权利有着本质上的差别，有些做法是相同的，如不动产流转一并处分的原则。有些做法相去甚远，如土地权利可以与建筑物权利相分离。

如果再进一步论证，中国的不动产从设立到变更、转让和消灭，整个的流程，基本上可以推定：“地随屋转”的物权化倾向是主要模式，“屋随地转”的物权化倾向是次要模式。

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