解析物权法（148）

解析物权法（148）

陈绪国

【原文】〖建筑物与建设用地使用权一并处分〗

第一百四十七条建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

【解析】〖建筑物与建设用地使用权一并处分〗

本条款，是关于建筑物、构建物及其附属设施流转与建设用地使用权一并处分的规定。此类一并处分模式，概括为“地随屋转”模式或原则，是中国公民不动产组合权利的主要模式。

◎〖建筑物与建设用地使用权一并处分〗

建筑物与建设用地使用权一并处分，全称是建筑物、构建物及其附属设施流转与建设用地使用权一并处分的规定，是“地随屋转”的物权化保障机制和双重恒产机制，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受。

建筑物与建设用地使用权一并处分，是不动产物权化保障机制和双重恒产机制的中间环节。中国是个建设用地所有权国有制国家，在有效供给的前提下，合理利用土地资源，合理实施土地使用权福利制度，消除土地所有权私有制的弊端，还权于民，藏富于民，并充分体现有恒产者有恒心，有双重恒产者有双重恒心。在不动产权利的设立、转让、变更、消灭的整个过程中，均贯彻实施“房地合一”或者“房地一致”的原则。本条款的中心思想，针对房屋不动产权利的转让、变更、消灭的整个过程，衔接“房地合一”或者“房地一致”的原则。

根据“房地合一”的有关规定分析，附抵押的和不附抵押的不动产流转，执行“地随房转原则”或者“房随地转原则”，多少有一些出入的地方。

一、标准的“地随房转原则”

标准的“地随房转原则”，指“房地合一”原则中，最切合中国“以房屋所有权为主，以建设用地使用权为辅，房屋所有权与建设用地使用权不分离”的普适性原则，是城市房地产权利人“双重恒心”即“房地合一”的物权化制度。

房地产管理法第32条规定了“房地同时移转原则”，也可称之为“地随房转原则”：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

以上所称房屋，包括地上的建筑物、构建物及其附属设施。以上所称土地使用权，指建设用地使用权。其中，“抵押”一项流转方式，本条款没有列举。不过，同为“房地产权利一致原则”，“抵押”是多少存在一定程度上的自愿性的，不是完全适合强制性的。“转让”才是完全适合强制性的。

本条款没有将“抵押”与“转让、互换、出资或者赠与”四种流转方式一同列举上去，也许是有一定原因的。“抵押”是一个债权债务的法锁过程，抵押人并没有实施权利的交接仪式，于抵偿债务之前仍然保留了原有的不动产的权利，或者保留了建筑物所有权的权利，或者保留了建设用地使用权的权利。所有这些，证明了抵押的“房地合一”物权化调整与转让、互换、出资或者赠与的“房地合一”物权化调整有些差别。

如果将本条款的主语与宾语翻转过来，就成了“土地使用权转让、抵押时，土地使用权和该土地使用权范围内的房屋所有权同时转让、抵押。”

单从土地使用权或者房屋所有权转让来说，“地随屋转”和“屋随地转”的区别不大，均属于强制性的“双重流转原则”。抵押就不同了：（1）如果是抵押房屋，并且“地从屋押”，带有强制性的一面，也比较容易执行。因为房屋所有权是公民的，土地所有权是国家的，两头都要兼顾。（2）如果是抵押土地使用权，并且“屋从地押”，可能带有强制性和半强制性、自愿性的几面。毕竟，土地面积大于房屋面积，商量的余地比较大一些。只要抵押权人同意，抵押人完全可以先抵押土地，过些时候来抵押房屋，既承认“双重抵押制度”，又可以实施分步抵押步骤。

二、分类的“地随房转原则”

分类的“地随房转原则”，指国有土地使用权与集体土地使用权进行分类，并将国有土地使用权划分为出让式和划拨式两个类别，运用于担保物权之中，联系地上建筑物的权限进行适当的物权化调整，以便于分离出紧密型、松散型、可塑型、限制型和禁止型“地随房转原则”。

担保法第36条规定房屋与土地使用权一同抵押的对象：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地使用权上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的国有土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

以上条款，包含的意思是以下几层：

（1）城市松散型“地随房转原则”。以划拨方式取得的国有土地使用权上的房屋抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”。将划拨的土地使用权转变为出让的土地使用权，需经过公开出让的形式进行，并补交相应的土地价款。清偿债务时，抵押权人是处于二级受偿权人的位置。

（2）城市紧密型“地随房转原则”。以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，可以全部受让土地使用权出押，可以“房地合一”或“地随房押”；

（3）乡村限制型“地随房转原则”。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，因为不是国有土地使用权，是集体的土地使用权，并且农用土地有“专地专用”原则上的限制。

（4）乡村可塑型“地随房转原则”。利用乡（镇）、村企业的土地使用权建造的厂房等建筑物抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”；

（5）乡村紧密型“地随房转原则”。乡（镇）、村企业以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，与第（2）项的“房地合一”或“地随房押”形式相同。

（6）乡村禁止型“地随房转原则”。农村宅基地使用权不能抵押，农民自有房屋可以抵押。这一方面不符合“房地合一”或“地随房押”。

三、注意事项

关于不动产转让、互换、出资或者赠与类“房地合一”的注意事项如下：

第一，“房地合一”物权化双重保护原则仅适用于不动产部分，附着于不动产中的动产部分和庄稼、小灌木、鱼虾孳息类等地上附着物不在此调整之列。无论是“地随房转”或者是“房随地转”，法律不考虑动产物专门作整套保护的法砝。

但是，因征地、拆迁导致他人动产财产毁损、灭失的，适用物权请求权原则保护。

第二，流转人转让、互换、出资或者赠与包括抵押其房屋时，只能于自己专有所有权之内行使流转权。对于共有的建筑物及其附属设施，包括共有的土地使用权，个别业主不能擅自独立处分。

流转占用范围内的建设用地使用权，也不可能不应该导致业主共同享有的建设用地使用权的分割。

遇到以上两种情况，除了对照建设用地使用权“房地合一”原则考量以外，还要对照业主的建筑物区分所有权的有关规定来执行，才能正确运用“地随房转”或者是“房随地转”等办法。

相关规定：

《城市房地产管理法》第32条，《担保法》第36条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条、第33条。

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