当代物权法百科全书小辞典267

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土地抵押权与优先受偿权

陈绪国

物权法第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”

本条款，是关于建设用地使用权流转的规定。这种流转办法，虽然形式上没有农用土地使用权流转的形式多样化，但流转的影响力决不亚于其他土地使用权的流转。本条款并无别致，法律、法规中早已有之。应当承认，所谓建设用地使用权流转，肯定不会如农用土地使用权流转那么随意，肯定有一套限制和禁止的办法。因此，关键在于掌握流转的要点，而关键不在于掌握流转的形式。

本辞条，介绍土地抵押权与优先受偿权

主题：土地抵押权与优先受偿权

土地抵押权与优先受偿权，有一般的和个别的情形之分。按照旧民法的通论，“土地抵押权人有优先受偿权”属于最普遍、最一般的优先受偿权，并无其他的优先受偿权与其争锋。然而，由于中国实行的是建设用地所有权国有制，将传统的物权和债权法理统统颠倒过来了：“土地抵押权人有优先受偿权”属于最次级和“个别”的优先受偿权，一些非抵押权人的优先受偿权反倒成为最普遍、最一般的优先受偿权了。

一、房地产抵押中的“土地出让”途径

所谓房地产抵押，是以房屋、建筑物及其附属设施的抵押为主体的形式，单独的土地使用权抵押是少见的。而且，单独的土地使用权抵押基本上发生在划拨土地使用权的抵押。论其抵押的限制条件，当以划拨土地使用权的抵押为重点。城市房地产管理法第48条规定“以出让方式取得的土地使用权，可设定抵押权”，说明了暂时不考虑以划拨方式取得的土地使用权“可设定抵押权”。如果以划拨方式取得的土地使用权“设定抵押权”，还是要过“出让方式”这一道关。

城市房地产管理法第50条，对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。

择要解读如下：

1．相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款

所谓“相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款”，指所拍卖的土地使用权及其区位，对应于财政部核算认可的《土地出让平均纯收益标准》，一共15个等级作为参考依据，由有权利的地方政府向土地抵押权人收取的出让金价款。其15个等级是（单位：元/平方米）：一级160；二级125；三级105；四级90；五级75；六级65；七级59；八级53；九级47；十级41；十一级35；十二级30；十三级25；十四级20；十五级15。以上土地出让平均纯收益标准是2004年的老标准，经过几年的演变，各地应缴纳的土地使用权出让金的价款有水涨船高之势。

2．根据权利人的地位作用正确实施抵押

以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，应当分清两种不同情况处理：一种是，非国家信托所有权人的土地使用权抵押，大多数是以出让方式取得的土地使用权，也有少数是以划拨方式取得的土地使用权（主要是大型外资企业），不同取得方式的土地使用权，适用不同的处理方法。但是，对于外国企业（不包括港澳台企业）的土地抵押应当设限，即只能由地方政府来实施抵押，不能由外国企业（含外国政府、外国金融机构）来抵押，例如台湾的土地法就有这样的规定。另一种是，国家信托所有权人的土地使用权抵押，无论是以出让方式取得的土地使用权，还是以划拨方式取得的土地使用权，抵押的主要债务人依然是地方财政或者中央财政，不是国有企事业单位。

二、企业安置工作的特别优先受偿权

已知，所有抵押权中有个法锁，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，以债权、债务建立起来的法锁，掌握钥匙的是抵押权人。通用的法则是，当抵押人抵押品到期不能清偿债务时，抵押权人有优先受偿权。

但是，以上优先受偿权，广泛适用于动产物的抵押和以出让方式取得土地使用权的抵押。以划拨方式取得土地使用权的抵押，以及以国有企业为主体的取得土地使用权的抵押，适用于不同的限制性条件。

1．国有企业职工的的特别优先受偿权

1998年国家土地局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条明确规定：“国有企业破产或者出售的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。破产企业属国务院确定的优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。”

以上《规定》的第6条，赋予国有企业安置工作的特别优先受偿权。这种优先受偿权，高于抵押权人的优先受偿权，同时优先于土地出让方—地方政府的优先受偿权。因此，赋予国有企业安置工作的受偿权，是特别优先受偿权。

2．国有企业职工的的特别优先受偿权是高级优先受偿权

这么说来，土地使用权抵押权实现时的优先受偿权，可以分为以下几种形态：

第一，初级的优先受偿权。

初级的优先受偿权，仅指抵押权人的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。

非国有企事业单位和非破产、出售的国有企事业单位，以出让方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人直接行使优先受偿权。其他当事人不涉及优先受偿权。

第二，中级的优先受偿权。

中级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方两方面的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中，土地出让方的优先受偿权是类优先受偿权，第一顺序的优先受偿权，抵押权人为第二顺序的优先受偿权。

非国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。非破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是中级优先受偿权，否则，是高级优先受偿权。

第三，高级的优先受偿权。

高级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方、破产或出售国有企业职工三方面的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中，破产或出售国有企业职工是第一顺序的优先受偿权，土地出让方是第二顺序的优先受偿权，抵押权人是第三顺序的优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是高级优先受偿权。

城市房地产管理法第50条所规定的优先受偿权，属于中级的优先受偿权。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条所规定的优先受偿权，属于高级的优先受偿权。

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