当代物权法百科全书小辞典266

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建设用地使用权流转的多重限制

陈绪国

物权法第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”

本条款，是关于建设用地使用权流转的规定。这种流转办法，虽然形式上没有农用土地使用权流转的形式多样化，但流转的影响力决不亚于其他土地使用权的流转。本条款并无别致，法律、法规中早已有之。应当承认，所谓建设用地使用权流转，肯定不会如农用土地使用权流转那么随意，肯定有一套限制和禁止的办法。因此，关键在于掌握流转的要点，而关键不在于掌握流转的形式。

本辞条，介绍建设用地使用权流转的多重限制

主题：建设用地使用权流转的多重限制

建设用地使用权流转的限制，是多重性、严肃性、严格性的限制。以宪法为先导，以土地管理法为中卫，以城市房地产管理法为后卫，从宪法、特别法到普通法，从大物权政策到具体操作系统，形成了一整套多重限制的网络系统。

1．宪法的大物权政策限制

宪法第10条第3、4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

禁止非法转让土地和土地使用权的转让、合理利用土地，是对立统一的事物。因为自由买卖土地、非法买卖土地，会动摇根本的社会制度，导致经济社会动荡不安，加剧两极分化和绝大多数人倾家荡产。这也是从无数历史教训中得出的总结。

但是，从以往的房地产建设中探索出了一些经验，土地使用权完全不流转也有许多弊端。这样的话，等于是捧着金饭碗要饭，宝贵的土地资源白白浪费掉了。土地使用权的流转是个技术活，宪法只是给出一个大物权政策。至于其他的具体规定，交给专门法来处理。

宪法第10条的规定，看得出来，限制自由买卖土地和转让土地是主格调。这种立法旨意，对于其他法律也会言听计从。

2．土地管理法关于土地使用权流转的专门限制

土地管理法2条第3款明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他非法形式非法转让土地，土地的使用权可以依法转让。”

土地管理法秉承宪法的旨意，搞了同样意思的翻版，同样是对于土地使用权的限制作出了原则规定。以非法形式非法转让土地的，主要表现为：非法改变农用地为建设用地，或者非法地将未利用地用于建设用地，非法侵占、圈占、囤占土地和非法买卖土地。

特别是某些问题富翁、落马富翁，带头大量地非法侵占、买卖土地，极大地破坏了土地商品经济秩序，对于经济社会造成了极坏的影响，造成国有资产的大量流失，教训是十分深刻的。个别的国土、规划、房屋管理人员带头违反宪法、土地管理法的原则规定，内外勾结，上下其手，沆瀣一气。所有这些，充分证明了非法转土地和土地使用权的现象，过去是、现在是、将来还是重点打击的对象。

3．城市房地产管理法禁止土地使用权流转的规定

城市房地产管理法是关系土地使用权流转的一部内容完整的专门法、特别法。因为转让房屋必然涉及到转让土地使用权，故顺理成章地成为土地使用权流转的主打法律。

城市房地产管理法第37条以其专业性概括了几种情形不得流转（转让）：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定的情形的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

4．城市房地产管理法限制土地使用权转让的条件

城市房地产管理法承认，以出让方式取得土地使用权的和以划拨方式取得土地使用权的，均在特定条件下可以流转，但有相当多的限制条件。

（1）以出让方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第38条，对于以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以上两个土地使用权流转的条件，必须是同时具备的条件，也是法定的事实要件，缺一不可。

以上条款名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让，包括房屋的预售。如果不认真分析，望文生义，容易将意思搞混淆甚至于颠倒主次关系。

要注意“转让房地产时”这种时间要件和行为要件上的联系。简言之，不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

（2）以划拨方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第39条，对于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

所谓土地收益“作其他处理”，主要指其收益用于下岗职工安置、工作年限经济补偿，以及偿还企业债务等专项费用。其中，职工安置费、经济补偿费优先受偿。这种优先受偿权，甚至高于土地抵押权。

解读以上条款，基本上可以按照第38条的解读方法进行。即名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让。不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

城市房地产管理法第39条，应当有规定不到位的地方。即以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，应当确定以拍卖、招标、挂牌等公开竞价形式流转，尽量避免以协议方式流转。这里面出的怪事很多。有些国有企业关闭之前或之后，他们将整栋办公大楼、宾馆、酒楼甚至于整个企业的资产以1元钱的价格转让，这种奇怪现象，在全世界是独一无二的，而且效仿者大有人在。所谓的私下协议，甚至包括一些私下的资产评估，十有八九是大量贱卖国有资产。这种极端恶劣的现象，再也不能任其逍遥法外了！

另外，以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，出让方应当及时收回原使用者的土地使用权，由地方政府有关部门负责拿到土地公开交易的市场进行阳光式出让，再也不能由原土地使用者自行处理了。土地使用权的出让，是地方政府的权利和事情；土地使用权的流转，主要是民间权利人的事情，只能包括原先以出让方式取得土地使用权的受让人，不应当包括以划拨方式取得土地使用权的使用人。如果不问青红皂白地将有偿使用的土地流转与免费划拨的土地流转混在一起，肯定会将两种不同性质的土地和土地使用权混为一谈，也是不公平合理的，应当加以修正的地方。

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