解析物权法（246）之二

解析物权法（246）之二

陈绪国

【原文】〖占有保护〗

第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

◎〖占有保护〗

本条款，是关于占有保护的专项规定。内容上包括有权占有正保护与无权占有准保护、一次占有保护与N次占有保护，以及采取何种方式方法保护的规定。

本条款仍然基于普通物权法即传统物权法的立法精神而设定，制度物权法、担保物权法另有规定的应从其规定调整实行。

◎〖占有保护正解〗

本条款是个合并式规定，在一个条款中将有权占有保护与无权占有（善意占有和特定的恶意占有）保护揉和在一起，精简了条款和精练了立法语言。所谓合并，就在于返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权这几个正物权与准物权上的合并。

教科书以及权威解读文本中，一直不提有权占有保护正保护与无权占有准保护的概念，更是回避了“恶意占有准保护”这种最敏感性话题。通过认真细致的分析研究，不难发现，普通物权法系里面“占有保护”是一个体系，不仅仅专指有权占有的保护，无权占有的保护包括善意占有的保护和特定的恶意占有的保护也是必不可少的保护对象，在实践中有着广泛的用途。

占有保护正解，指立法机构对于占有保护主要内容的权威性解读，相对于民间的解读与解析具有特定的代表性。如果本文有错误与不足之处，应以权威解读文本为依据进行对照检查。如全国人大常委会法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第521页至第523页从立法背景到条文解读，从占有保护请求权的种类到占有人返还原物请求权的行使期间，都有比较祥细的解释，所有这些都是占有保护的重要内容，我们应当以此来统一认识、统一操作和统一法码。

《中华人民共和国物权法解读》的主要内容，从“条文解读”中反映出来的有两个方面：

一、占有保护的种类

占有保护的种类，即占有保护请求权的各种类别，是占有保护概念的必不可少的重要内容。相比之下，本文所论述的有权占有保护正保护与无权占有准保护，属于占有保护概念的性质，可以作为占有保护概念的补充内容看待。

应当说，本条款所规定的占有保护的种类应当是基本种类，不是全部种类。如果对照本法第三章“物权的保护”，就不止占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权这4项。除此之外，还包括修理、重作、更换或者恢复原状等方面的请求权；除了民事责任之外，还包括行政责任、刑法责任等等。本法本章与第三章是可以网络起来一并实行的，本章未规定或者未解释的，应当视为省略式规定、解释。

（一）占有保护类型概述

本条款4项占有保护类型，可以概括为三种占有保护形态：

一是以物易物型占有保护。占有物返还请求权的目的，在于要求侵占人将原物如实返还，或者以替代的同等样式、质量、数量或者同等价值的物来返还权利人。各种占有保护类型中，当数这种类型最为普遍，也是首选的占有保护请求权。

无论是被占有的过程中或者过程后，以物易物型占有保护均可适用。但是，这种保护类型有个制度式缺点，即自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

二是临时应急型占有保护。排除妨害或者消除危险请求权，均为临时应急型占有保护。作为占有过程中的保护，占有产生妨害或者危险之虞，权利人可以立即行使占有保护请求权。

根据需要和可能，权利人要求恢复占有关系的圆满状态，本义是维持正常的占有秩序，引申义是与返还原物请求权或者损害赔偿请求权发生竞合作用，可以由单项式占有保护进展到复合式或者多项式占有保护，从而充分发挥法律效力与法锁效力，达到更好的效果。

三是价值回归型占有保护。损害赔偿请求权是个非常盛行的占有保护形式，也是容易奏效的占有保护形式。究其实，有权占有保护正保护与无权占有准保护都可以运用这种形式，他们的发挥法律效力与法锁效力应当是：一般而论，（1）有权占有保护重于无权占有保护；（2）善意占有保护重于恶意占有保护；（3）财产灭失保护重于财产毁损保护；（4）法定的占有保护重于意定的占有保护；（5）自物权的占有保护重于他物权的占有保护；（6）不动产的占有保护重于动产的占有保护。如此等等，不一而足。

价值回归，一般是指原物的回归或者物权价值的回归。通常，损害赔偿请求权的行使方法是采取简单化的办法，以物的价值或者物权价值为标的，参照侵占或者妨害造成损害的程度，进行简单的算术模拟，然后进行索赔。然而，如果要论及标准式损害赔偿，除了以上参照标准以外，以上6种因素应当包括在内。实践经验中发现，损害赔偿请求权过大过小，损害赔偿畸重畸轻，为损害赔偿争执不下，甚至于为法官和律师左右为难等，是经常发生的事情。

不远的将来，中国普通物权法要由抽象法过渡到判例法，我们必须花很大的力气用心做好基础性研究与基础性工作。所谓占有保护简单化、损害赔偿简单化等，只不过是冰山一角而已。

损害赔偿请求权也可以是竞合式占有保护，行使返还原物请求权可以根据需要和可能同时行使损害赔偿请求权，行使排除妨害或者消除危险请求权也可以根据需要和可能同时行使损害赔偿请求权。当然，法律会限制权利人任意扩大竞合式占有保护的范围。

一般而论，有合同关系的比无合同关系的容易办到，有权占有的比无权占有的容易办到，善意占有的比恶意占有的容易办到，事由发生后比事由发生中的容易办到。在有合同约定和有权占有约定方面，损害赔偿请求权可以事先预约、事中执行和事后算账三种办法，是最完全的占有保护方式。

以上三种占有保护形态，不同的学者与取材的角度有异，定义办法也会有所不同。本文只是提供一个参考资料，以便于抛砖引玉，或者为便于记忆作一个准备工作。教科书和权威读本中有许多独到见解，有许多精辟的论述，所有读者应当对此加以关注，以求得更加丰富而准确的知识。

应当注意的是，占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等几项占有保护请求权，应当将无权占有准保护纳入到有权占有正保护体系中去，充分发挥其应有的作用。发生阶梯式或者多项式占有保护以后，单凭有权占有保护不能一步到位，需要等待无权占有准保护完成任务以后，才能顺利进入有权占有正保护程序中去，否则是无凑于事的。

（二）占有保护类型定义

以下占有保护类型的解释，主要取材于《中华人民共和国物权法解读》的解释。另外加了一些内容，如果有不准确的地方，应以权威版本为准。

1．占有物返还请求权

占有物返还请求权，指占有物被侵夺的情形发生后，法律赋予权利人的一种恢复原物占有的占有保护请求权，也是最常用的一种占有保护请求权。占有被侵害发生后，权利人应当首先提出此项请求权，等到此项请求权不能落实或者不能满足之虞，才能提起其他的占有保护请求权加以弥补。

行使占有物返还请求权，应当注意以下几点要求：

第一，对于非自愿占有的不在此列。

因为此种侵夺占有而构成的侵占，是指非基于占有人的意思，采取违法的行为使其丧失对物的控制与支配。如因受欺诈或者胁迫而交付的，不享有占有物请求权。此种情势下，原占有人要回复占有，必须依法律与法锁行为的规定，主张撤销已经成立的法律与法锁关系等去解决。

第二，侵占以丧失占有的直接原因对号入座。

这也是本条款占有保护请求权的要件之一，即侵占人的行为必须是造成占有人丧失占有的直接原因，否则不能依据本条款规定而行使占有保护请求权。申言之，特定的丧失占有，占有人要回复的不是原物的占有权，而要回复原物的所有权。失主对于当事人不能一概认定为侵占。

譬如，遗失物之拾得人，虽然未将遗失物交送有关机关而据为己有，然而，此种侵占非属本条款所对应的情形。拾得人将遗失物据为己有的行为，并非是丧失占有的直接原因—失主最初丧失对物的占有，可能是由于疏忽大意遗忘物品等。因此，失主对于拾得人不得依占有物返还请求权为据提起诉讼，而应当以所有权人的地位提请行使返还原物请求权。

第三，依继受占有的效力推定占有物保护返还请求权。

占有的取得，包含原始取得和继受取得两种类型。占有的原始取得，指非基于他人既存的占有而独立取得的占有。占有的继受取得，指基于他人既存的占有而非独立取得的占有。一般而论，人们所关注的是原始取得的占有，对于继受取得的占有不太关注。继受取得的占有是变态的占有形式，占有人行使占有物保护返还请求权，须参照继受占有的权力而进行适当的调整，而不是一刀切。

继受占有，包含合并式继受占有和分离式继受占有。

合并式继受占有，亦即占有的合并形式，指占有的继承人或者受让人，或者多人共一物而占有，或者得就自己的占有与前占有人的占有合并而为主张返还原物请求权：（1）合并式继受占有为多个占有人共于一物的，或者占有物不能分割的，单个占有人不能自行主张全物的占有物返还请求权；（2）或者多物共于多人不能区分到个人的，权利不能分割的，也应当由多人一同主张占有物返还请求权；（3）只有当多物共于多人且能够区分到个人的，权利能够分割的，才能够由一人主张占有物返还请求权。否则，就不能发挥占有保护请求权的法律效力与法锁效力。

对于第（3）种情形，实际上是基于合并式继受占有，然后作出一个权利分割或者占有的分离，行使占有保护请求权（主要是返还原物请求权）时，参照分离式继受占有的对象来处置的。

分离式继受占有，亦即占有的分离形式，指占有的继承人或者受让人，可以将自己的占有与前占有人的占有分离，仅就自己的占有而主张返还原物请求权：（1）自己的占有与前占有人的占有分离，不存在物的共有权，现占有人可以独立地行使返还原物请求权；（2）现占有人所占有之物是可分割之物，且前占有人已经将占有的权利转让或者传承、授予、赠与于现占有人，现占有人可以独立地行使返还原物请求权；（3）现占有人所占有之物是不可分割之物，但原占有人放弃占有或者让与权利给现占有人，现占有人有扩权或者被授权的条件下，可以独立地行使返还原请求权。

一般而论，第（1）至（2）项应为合并看待，或者一并视之为充分而必要的条件，缺一不可。否则，只能由现占有人与前占有人一并行使返还原请求权。

第四，注意某些特定的善意占有人或者恶意占有人也可以行使返还原物请求权，实行返还原物请求权系统化。

教科书或者权威解读文本中关于原始取得的占有、继受取得的占有，以及返还原物请求权等权利，是从有权占有保护这一传统学说的板块中所作出的推论或者推定。

本文以大量篇幅论证了有权占有正保护与无权占有准保护的可行性与重要性，具体到返还原物请求权方面，无权占有准保护板块包含善意占有准保护、恶意占有准保护方面均可以有限制地借用特定对象的占有物返还物请求权，享有特定的法律权利与法锁权利。所有这些，可称之为占有物返还请求权系统化。

占有物返还请求权系统化，是占有保护系统化的一个重要组成部分，要求人们以对立统一规律来从整体上把握各种不同的占有保护主体与客体，解决占有主体多元化、占有类型或者占有层次多项式等相对深度的疑难问题。对于普通物权法系而言，是有着广泛的指导意义与可借鉴的应用技术的。对此，我们首先要解决的是立场问题，然后才是解决观点与方法问题。只要我们统一认识了，解决占有物返还请求权系统化问题就迎刃而解了。

占有物返还请求权系统化，即有权占有正保护与无权占有准保护两大板块之间的系统化，是特指当返还原物请求权存在多项式、多层式保护时，其程序控制是先解决无权占有准保护，然后接着解决有权占有正保护，而且无权占有准保护必须服从于、服务于有权占有正保护。无权占有准保护只是手段，有权占有正保护才是目的。原则上，有权占有正保护优于善意的无权占有准保护和恶意的无权占有准保护，善意占有的保护优于恶意占有的保护。

对于恶意占有的保护，仅仅限定在特定的范围、对象与时间之内，仅仅是抱着为完成有权占有保护的目的而排除其他恶意占有人的占有，并不迟延地将原物完好无损地从其他恶意占有人手上夺回来，返还给有权占有人。

占有人返还原物请求权的行使期间为一年，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。这个除斥期间有些纠结，后面另外行文介绍。

2．排除妨害请求权

排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权，指占有人对物的占有被妨害时，有权请求妨害人除去妨害，恢复占有的圆满状态。

占有妨害，不单单指丧失占有的妨害，在一定的情形下，占有人不丧失占有也会遭受妨害。依形式与性状可以分为几种类型：

（1）自然型占有妨害。此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之物或人的妨害，以自然物的妨害为主要表现形式。

譬如，妨害人种植的大树、古木之树根将通路拱起，或将邻居的墙脚拱发成裂痕，或者大树、古木之树枝、树桠对邻居的墙壁（或者院墙）和屋顶产生一定程度上的妨害等。对于自然型占有妨害，程度较严重的可定义为排除危险请求权。一般而论，多数自然型占有妨害，应当可以与排除妨害请求权与排除危险请求权合并使用，但合并后的物权请求权价值应当是统一的，而且应当是由妨害的程度来决定的。

（2）人工型占有妨害。此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之人与物的妨害，以人的不当行为造成妨害为主要表现形式。

譬如，妨害人因拆建房屋，在邻居周围堆积如山的建筑垃圾，影响到出行、卫生与环境观瞻，是由人为造成的占有妨害。在公共楼道中胡乱堆放杂物，在房屋周围乱倒垃圾等，情形与上面的相仿。当然，多数人工型占有妨害是进行式占有妨碍。如借用人、租赁人逾期不归还原物，善意占有人或者恶意占有人不主动归还原物，储运人、中介人不按照委托人（占有人）约定的期限将货物交付予受让人，维护修理人不按照委托人（占有人）约定的期限将该物保质保量维护修理，以及各种人为的占有妨害，表现形式多种多样。可以认为，在占有保护四大类型中，数直接的间接的人工型占有妨害的形式最多，变种也最多。

占有妨害除去权的相对人，即妨害占有的当事人。数人相继为妨害的，以现有妨害的人为请求权的相对人；继续妨害的，占有人可请求继续相对人停止妨害；一次妨害的，占有人可请求一次相对人停止妨害。

排除妨害的费用，应由妨害人负担；如妨害人不负担，占有人可请求赔偿损失或者经济补偿。占有人自行除去妨害的，其费用可依无因管理的规定向相对人偿还。此项无因管理之债的法锁，一般是单一法锁，不是双向法锁，占有人是债权人，相对人是债务人。除此之外，如占有人需要向无因管理人（限善意占有人）支付善良保管费用的，才是双向法锁，占有人是除去占有妨害费用的债权人，同时是善良保管费用的债务人—相对人是除去占有妨害费用的债务人，同时是善良保管费用的债权人。但是，双向法锁应当是个别特殊情况发生，善良保管费用远远超出约定的范围，或者远远超出相对人能够容允的程度。

（3）自然型与人工型共生的占有妨害。此种妨害类型，既有自然因素，又有人为因素，主要由自然因素引起的占有妨害。否则，主要由人为因素引起的，应当归为人工型占有妨害。此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之物或人的妨害，以自然物的妨害为主要表现形式。

譬如，某建筑工地搭建的简易工棚因暴风骤雨倾倒，砸伤了附近居民的围墙、屋顶，对于居民的财产和居住、出行等产生不利影响。这既有自然的因素，又有人为的因素。简易工棚离居民区太近、搭建的不结实，与责任人有一定的关系。此种情况的发生，相对责任人不能以“不可抗力因素”为由，顽抗地推卸排除妨害和赔偿损失的责任。

又如，大风或者大雾、风尘将牧民的几只羊弄散遗失了，失主找到了拾主，辨认羊的下落与只数，并看见拾主正在失主的羊身上挤羊奶，失主可以据此行使返还原物请求权和排除妨害请求权。这种自然型与人工型共生的占有妨害，可依无因管理的办法，拾主负有返还原物和除去妨害的义务，失主应当负羊的善良保管费用，并应当对拾主予以酬谢。

综上所述，排除妨害请求权并不限于占有人丧失占有之情势，有些时候未丧失占有也会遇到占有妨害的。有鉴于此，此项占有保护请求权具有法律竞合的意义，排除妨害请求权有可能与相邻关系请求权、共有关系请求权、地役权请求权和所有权保护请求权、他物权保护请求权等物权保护的法律搭界，而排除妨害请求权处于中心的位置，属于物权化调整技术。

3．消除危险请求权

消除危险请求权，亦称占有危险防止请求权，指占有物为实在的并且是存续的危险之虞，占有人得请求施险人消除危险，以防止占有物毁损、灭失之虞，也包括他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物的伤害之虞。

与排除妨害请求权一样，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之人与物的妨害，以人的不当行为造成妨害为主要表现形式。只不过是，消除危险请求权所对应的是公认的重度或者或者深度的妨害。

第一，消除危险请求权之推定。

消除危险请求权之危险，是由以下几个因素决定的：

（1）程度上，占有物是公认的重度或者或者深度的妨害，也包括连带性危险在内。占有物存在毁损、灭失之虞，或者他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物的伤害之虞。危险，一般指占有物面临着的危险，或者是大家公认的危险，或者是已经发生的和证实过的危险。除此之外，还可以拓展至与占有物本体有关的人与动物的危险。

譬如，邻居违反建筑质量标准、高度标准、距离标准搭建危险的棚架，被公认为或者可技术鉴定为容易倒坍，容易砸毁隔壁的牛棚、猪圈，并对于人、动物有危殆之虞，物的占有人可以直接向施险人请求拆除棚架。如若被请求人不从，请求权人还可以向行政管理部门、城管执法部门、土地与房屋管理部门上诉，请求公法部门予以拆除，借用公权力以消除危险。

（2）状态上，占有物为实在的并且是存续的危险之虞。消除危险请求权中的“危险”，应为具体的事实上的危险，并且是可以公认的危险，并且是现存下来的危险。对于抽象上的危险、不能公认的或者不能技术鉴定的危险，法律不予保护。

对于不能公认的或者不能技术鉴定的危险，可依排除妨害请求权的办法来保护占有。并且，消除危险请求权“危险”，必须是存续的现实性危险，请求权行使时危险已经消失的，不得强加请求此项占有保护。

（3）责任上，为施险人铁定的法律责任或者法锁责任。施险人、被请求权人，有无故意过错或者有无客观过失，均采取“疑险从有”的推定办法，不能免除施险人铁定的法律义务或者法锁义务。因被请求权人施险对于请求权人财产或者人身权损失的，施险人应负法律责任或者法锁责任。

发生连带性危险，并且造成了连带性损害的，对于施险之关联物、关联人身以及关联动物之损害，可一并进行损害赔偿。

危险、施险义务人或者责任人（被请求权人）的相对人，除了有权占有人之外，特定的无权占有人也应当包括在内。尤其是涉及到关联人身危险、动物危险之虞，更是无论善意占有、恶意占有之性质，应当统一纳入到有权占有保护系列一视同仁。

第二，消除危险请求权之损害赔偿。

理论上，占有保护之损害赔偿请求权，是关乎占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权三大类型的，实际上关联度较大的应当是消除危险请求权。

一则，占有物已经圆满地返还占有人的，或者占有物返还请求权一年后被除斥的，占有物返还请求权之损害赔偿请求权已经不存在。只有在以上两种事实要件与法律要件不存在时，或者占有物返还请求权不够圆满成功时，占有人才可以行使损害赔偿请求权。

二则，排除妨害请求权是个较轻型的占有保护，一不是占有物已经被侵占，二不是占有物存在某种危险，且某些性质或者后果不严重的占有妨害，有的是可以免除损害赔偿请求权的。即使是占有人行使损害赔偿请求权，一般而论，请求赔偿的范围、性质、额度和可行性低于其他的损害赔偿请求权。

三则，占有物之危险，涵盖占有物被毁损、灭失之危险，甚至于涵盖人物、动物遭受伤亡之危险，以及其他的连带性危险。总体上，占有保护之排除妨害请求权与消除危险请求权的关联度最大。占有物危险是因，占有物被毁损、灭失是果，以及人物、动物遭受伤亡之危险和其他的连带性危险也是果。所有这些因果关系，是直接的、性质较严重的、范围较广泛的和赔偿额度较大的因果关系。

以上论述，是个简要的小结。可以看出，三大类型的占有保护侧重点不同，与损害赔偿请求权的关联度是不相同的。

占有，对于有权占有人（特别是所有权人）是一种衡定的权利，对于无权占有人（特别是恶意占有人）不是一种衡定的权利。但是，无论是否衡定的权利，均可以在合适的法律条件与事实条件下形成一种财产权益—或者是（有权占有）确定的财产权益，或者是（无权占有）拟定的（特定的）财产权益，不受他人非法的任意的侵害。对于侵害占有的，应负侵权的法律责任或者法锁责任。

关于侵权的法律责任或者法锁责任，权威解读文本中简要地列举了以下三种主要情形：

（1）使用收益的损害，即占有人不能使用收益占有物的损害；

（2）支出费用的损害，即占有人对占有物支出费用，本可以向物的权利人请求偿还，却因该物被侵夺而毁损灭失不能求偿；

（3）责任损害，即占有人因占有物被第三人侵夺而发生毁损灭失后，从而产生对物的权利人的损害赔偿责任。

（全国人大法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》第523页，王胜明主编，姚红、杨明仑副主编）

笔者认为，以上三种损害与损害赔偿项目应当是个基本型号，更大程度上或者更大范围内的损害已经省略掉了。众所周知，对于有权占有人的损害重于无权占有人的损害，对于善意占有人的损害重于恶意占有人的损害。其中，关乎占有物毁损、灭失的损害，对于所有权人的损害是最大的损害，其次是对于他物权人的损害。

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解析物权法（246）之二

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