以违约责任加担保方式治理新股发行乱局

从2009年6月份开始的新股发行改革，已经取得了明显成效。这次改革不仅直接促进了一级市场宏观配置效率的显着提高，也改善了一级市场的微观运行机制，使得IPO（首次公开募股）价格市场化形成机制深入人心。但是也应该看到，这次改革并没有彻底消除新股发行中存在的种种弊端，而IPO保荐过度包装或弄虚作假，“三高”（高发行价、高市盈率、高超募资金）现象屡屡上演，就是其中最有代表性的两大病灶。要根治这些弊病，就必须进一步改革目前的新股发行机制，在中国证券界人士针对目前情况，开出各种医病“良方之际”有人主张实行有罪推定，加以治理，但是很多人士认为实行起来很难，笔者按照此种思路，进行设想，提出违约责任加担保方式。

所谓有罪推定与无罪推定是刑事法学研究起点和观念问题，特别是在刑事诉讼中加以认定犯罪原则，假单说就是在对犯罪嫌疑人进行行使追诉前，假定其有罪还是无罪的问题，最为直接的影响是刑事诉讼中举证责任的分担问题。其实，在针对中国新股发行问题上必须考虑更高层次的问题，设立证券法律规范原意是规范不合法行为并对其追究责任，还是相信其良善加以鼓励的问题，即立法时的立足点是人性善与人性恶的问题，虽然，按照正确历史观与人生观人性无所谓善恶，但是，这里只是借用，主要是说明立法的基点。在证券立法中，在权利、义务、责任、救济的法四阶段中，责任的认定主要是针对不遵守法律的人，而设定法律责任，无论是刑事责任，行政责任，还是民事责任，基点都是人性恶，就是追究各种违法法律人的责任；因此，在新股发行及其他证券法律立法及制度设定上必须穷尽各种违法可能，同时对于各种违法行为必须设定各种责任。

对于违法行为的治理必须引入法经济学的观点，必须考虑违法成本问题，如果违法成本太低，不足以震慑各种违法行为，按照此种观点考虑中国新股发行制度的各种现象，特别是造假，利益串联等问题，主要是违法成本太低的原因，在现实的种种违法行为面前，广大投资者，特别是散户维权的成本太高，而违法成本太低的原因，因此，在追究违法者责任时，我们看到有刑事责任、行政责任即各种行政处罚、民事责任主要违约责任，好像中国的证券立法很完备，但是，在证券投资中，各种违法者，其最为看重的是经济成本，如果违法的经济成本低，就会有人铤而走险，仔细观察中国股民与其他证券投资者的维权之路的艰辛，就可以找到出现此种乱局的原因了，《证券法》虽然规定十几种民事责任，但是主要是按照填平原则进行设计的，主要是补齐其损失，而对于违法者的惩罚措施等同于无，因此，笔者建议增加惩罚原则，《消费者权益保护法》还存在双倍惩罚的原则，证券投资领域难道不能推行吗？

在民事违法行为的责任认定中，存在违约与侵权责任的竞合问题，仔细分析，中国证券违法行为特别是上市公司的违法行为，在投资者购买其股票时也存在合同关系，其出现虚假陈述等行为时，也是一种违约行为，主要是在招股书明书中，没有约定违约责任，这需要国家证券监管部门学习房产监管部门制定标准合同文本做法，强制添加此必备条款，这样在出现违法行为时，投资者可以选择追究违法者的违约责任或侵权责任，这也是适用“有罪推定”的方法，同时为防止违法企业出现违约和侵权后，没有财产执行，可以增加准入时的担保或保证金制度，这样可以对违法行为主体，无论是上市公司、还是服务中介机构、基金公司在开展业务时为了经济利益，必须守法和尽心履行法定