当代物权法百科全书小辞典247

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建设用地使用权之地下权

陈绪国

物权法第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”

本条款，是关于建设用地使用权之地表权、地上权或者地下权三大权利的规定。该项规定，还要求新设立的建设用地使用权人须依法尊重原建设用地使用权人的三大权利，不得损害已设立的用益物权。

从本辞条开始，陆续讨论建设用地使用权的地下权以及其他权利。这种权利，是建设用地使用权三权并立的物权化权利。

题目：建设用地使用权之地下权

一、地下权

地下权，全称地下空间利用权或者地役权，首先要解读的是广义的“地下空间利用权”包括了规划小区以内和以外的管线安装的地役权，狭义的“地下空间利用权”仅指建造物以下的车库、防空洞、地下商场、地下仓库等建筑物的附属设施。指建设用地使用权人利用地表权，扩及地下一定深度、宽度、层数建造建筑物、构建物和安装管线等附属设施加权的权利。

地下权基于地表权的扩展，也可以参考地上权的一些做法执行。应当注意的是，国家的土地物权政策对于地下权的限制，比对于地上权的限制性条件更多。其原因有几点：一是，安全因素第一。如果地下建筑物所掘进的地下土壤太深，或者地下的层数太多，对于建筑物的稳固性不利。不但不能抗击地震等重大自然灾害，也可能会发生地面与建筑物沉降、透水、房屋倒塌、财产损失和人员伤亡等恶性事件。二是，对于未来地铁建设和地役权人不利。未来城市，会星罗棋布地建设地下铁路，会安装各种各样的管线，如安装天然气、煤气、水管、下水管、电力、网络、电话、暖气等各种管道，有些被预埋得很深。如果建设用地使用权人滥用地下权，有可能对于地铁建设的建设用地使用权人和地役权人产生不利的影响，因此，于国家于民间的未来权益考量，国家会考虑加强各种地下权人的“深度”和“进度”限制。

地下权，包括了公共利益型（如防空洞）、商业利益型（如车库、地下商场、地下仓库等）和共有利益型（如安装共用的管线）三大类型的空间利用权或者地役权。其中，国家土地规划政策的规定，对于公共利益型和共有利益型地下权的行使没有过多的限制，对于商业利益型地下权的审批限制较多一些。

各地城市的城管部门对于建筑物、构建物“限深”的把握，是不论一、二、三、四类居住区的。但建筑物建成使用以后，业主擅自在建筑物内或院墙内挖掘地洞、地窖、地库的查处难度较大，属于技术性的问题。对于公共利益型地下权的行使，无论是业主的还是其他权利人地下权，法律上是允许的。对于商业利益型、共有利益型的地下权行使不当的，城管和其他执法部门有权制止。

二、德国的“地上权”及其应用

德国物权法和地上权条例，将地表权、地上权和地下权统称为“地上权”。

德国物权法（民法典）第1012条关于“地上权”的规定是“土地可以因设定负担而受到利益的人享有在此土地上的表面上或者表面下具有工作物的可让与并可继承的权利的方式设定负担（地上权）”。将基地（建设用地）使用权的地上权与地下权捆绑在一起不分离，这是因为地上权与地下权有相同的根基，也有相同的权利导向。

第1013条补充规定：“使用不为工作物所需部分的土地对使用工作物有利的，地上权可扩及使用此部分土地。”工作物，即建筑物。就是说，地上权（含地表权、地下权）不仅仅限于基地和有建筑物那一块地方，应当包括道路及其他附属设施的土地，以及地役权的土地。这也给我们一个启示：地表权、地上权和地下权，这三权并立，有狭义的解释，也有广义的概念。该条款应当从广义上来认识，即论及三权或者三权并立时，还应当根据需要和可能，将相关的土地使用权合并考虑。否则，我们容易犯机械主义的错误。

第1016条又规定：“地上权不因工作物灭失而灭失。”这么说来，基地（建设用地）使用权，是该项权利人固有的权利。平时，该项权利是与“工作物”（建筑物）联结在一起的，即使建筑物灭失了，该项权利仍然属于权利人的。权利人以对价的形式取得地上权（含地表权、地下权），于非故意放弃其权利时，这种权利是不会自然消灭的。

这么说来，无论是农村的房屋拆迁，还是城市的房屋拆迁，只要房屋、建筑物、构建物的所有权不是国家的，国家在拆迁和征地过程中，均需要对于建设用地使用权人进行经济补偿。物权法本条款规定，“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，是针对任何第三者的，当然包括国家即地方政府这个“第三者”在内。

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