解析物权法（144）

解析物权法（144）

陈绪国

【原文】〖建设用地使用权流转〗

第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

【解析】〖建设用地使用权流转〗

本条款，是关于建设用地使用权流转的规定。这种流转办法，虽然形式上没有农用土地使用权流转的形式多样化，但流转的影响力决不亚于其他土地使用权的流转。本条款并无别致，法律、法规中早已有之。应当承认，所谓建设用地使用权流转，肯定不会如农用土地使用权流转那么随意，肯定有一套限制和禁止的办法。因此，关键在于掌握流转的要点，而关键不在于掌握流转的形式。

◎〖建设用地使用权流转〗

建设用地使用权流转，指建设用地使用权人依法合规地在允许范围内的建设用地使用权流转，可采取转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式流转，主要适用范围是土地使用权随同房屋、建筑物及其附属设施一同流转。依法被限制、被禁止的土地使用权流转，不在此法调整范围之内。

所谓建设用地使用权流转，主要指一级（一手）建设用地使用权人向二级（二手）以下使用权人随同房屋一起流转，是在特定条件下和特定对象之间流转，也也就是原土地用益物权人向新土地用益物权人的土地使用权流转。这跟土地所有权人向土地用益物权人出让土地的物权化办法有着本质上的区别。

国家机关团体、国有企事业单位的建设用地使用权流转，实质上是国家信托土地所有权旗下的建设用地使用权流转，与其他单位、个人的建设用地使用权流转的性质是不一样的，其流转程序、方式、收益分配关系是与众不同的，不能与其他权利人的流转办法相提并论。其中，国有企事业经营单位的建设用地使用权流转，存在以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权两种情形。以出让方式取得的土地使用权的，应当授予该类权利人以相对自由流转的权利，以促使其与土地商品公开交易市场衔接，在理顺产权关系的前提下理顺市场关系。

建设用地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。

建设用地使用权出资，是指以招标、拍卖、挂牌、协议出让的方式取得土地使用权的使用者，可以使出土地使用权作为投资的资本与其他开发商合作建设的行为，包括作价入股、合资、合作办企业开发经营房地产以及抵押出资的行为。

建设用地使用权抵押，是指以抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。但是，抵押权实现时，土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得，应当首先安置破产企业职工。

“法律另有规定的除外”是指，以划拨方式取得土地使用权的流转，法律另有规定；以转让房产为主和以转让地产为为辅的流转，法律另有规定；抵押权实现时，应当首先安置破产企业职工，附加特别受偿权的抵押流转，法律另有规定。

◎〖建设用地使用权流转要领〗

建设用地使用权流转要掌握的要领如下：

一、建设用地使用权流转的主导形式

1．建设用地使用权流转的主导形式受到土地所有权人的制约

建设用地使用权流转的主导形式，是由中国的建设用地权利制度相衔接的必然形式。因为建设用地使用权主要授权于民间，建设用地所有权则一直固定于国家。民间的土地权利，最高权利是土地用益物权，建设用地使用权流转时必然要受到土地所有权人的制约，其流转的主导形式也只能由国家来决定。

2．建设用地使用权流转的主导形式受宪法根本大法的制约

建设用地使用权流转的主导形式，是基于宪法的土地合理利用、禁止任何单位和个人擅自买卖土地等大政方针前提下，赋予特别法、专门法以实操的权限，以期收到既盘活土地商品经济又不至于损害国家的土地所有权的目的，认真甄别可流转和不可流转的土地使用权，同时不放松土地规划、用途、变更权利等方面的管制，建筑国家所有权的防火墙，防止国有资产流失。

3．建设用地使用权流转的主导形式是“房屋所有权流转的主导形式”

建设用地使用权流转的主导形式，与其说是“建设用地使用权流转的主导形式”，倒不如说是“房屋所有权流转的主导形式”。建设用地使用权的流转，其先决要件是房屋所有权的流转而成立，否则就不能成立；反过来说，房屋所有权流转不以建设用地使用权流转为先决要件。实质上，大多数情形下，除了土地使用权抵押以外，人们并不在意土地使用权的流转，买卖房屋就买卖房屋，买卖房屋时只收付房屋的对价，也没有收付土地使用权的对价。不过，也可以说，房屋的对价也许将土地使用权的对价包含在内了。

4．建设用地使用权流转的主导形式“房屋所有权+建设用地使用权的流转”

建设用地使用权流转的主导形式，应当从城市房地产管理法中找到相应的座标。从相关的条款中可以得出结论，其主导形式是：“房屋所有权+建设用地使用权的流转”。这也是标准的流转模式。因为，房屋所有权流转，土地使用权必须跟着流转，否则，房屋所有权流转就不好办了。又因为，建设用地所有权是国家的，房屋所有权人没有权利对于土地所有权流转，也只能对于建设用地使用权流转。

城市房地产管理法第36条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

所谓房地产，即房屋产权和土地产权的总称，即“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利，不是单一的权利，也不是可以拆分的权利。在取得时是如此，于流转时也是如此。所谓房地产转让，就是“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利与财产的转让。

所谓房屋，这里指土地上的房屋等建筑物及构建物。这里的构建物，相当于建筑物的附属设施。

二、建设用地使用权流转的多重限制

建设用地使用权流转的限制，是多重性、严肃性、严格性的限制。以宪法为先导，以土地管理法为中卫，以城市房地产管理法为后卫，从宪法、特别法到普通法，从大物权政策到具体操作系统，形成了一整套多重限制的网络系统。

1．宪法的大物权政策限制

宪法第10条第3、4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

禁止非法转让土地和土地使用权的转让、合理利用土地，是对立统一的事物。因为自由买卖土地、非法买卖土地，会动摇根本的社会制度，导致经济社会动荡不安，加剧两极分化和绝大多数人倾家荡产。这也是从无数历史教训中得出的总结。

但是，从以往的房地产建设中探索出了一些经验，土地使用权完全不流转也有许多弊端。这样的话，等于是捧着金饭碗要饭，宝贵的土地资源白白浪费掉了。土地使用权的流转是个技术活，宪法只是给出一个大物权政策。至于其他的具体规定，交给专门法来处理。

宪法第10条的规定，看得出来，限制自由买卖土地和转让土地是主格调。这种立法旨意，对于其他法律也会言听计从。

2．土地管理法关于土地使用权流转的专门限制

土地管理法2条第3款明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他非法形式非法转让土地，土地的使用权可以依法转让。”

土地管理法秉承宪法的旨意，搞了同样意思的翻版，同样是对于土地使用权的限制作出了原则规定。以非法形式非法转让土地的，主要表现为：非法改变农用地为建设用地，或者非法地将未利用地用于建设用地，非法侵占、圈占、囤占土地和非法买卖土地。

特别是某些问题富翁、落马富翁，带头大量地非法侵占、买卖土地，极大地破坏了土地商品经济秩序，对于经济社会造成了极坏的影响，造成国有资产的大量流失，教训是十分深刻的。个别的国土、规划、房屋管理人员带头违反宪法、土地管理法的原则规定，内外勾结，上下其手，沆瀣一气。所有这些，充分证明了非法转土地和土地使用权的现象，过去是、现在是、将来还是重点打击的对象。

3．城市房地产管理法禁止土地使用权流转的规定

城市房地产管理法是关系土地使用权流转的一部内容完整的专门法、特别法。因为转让房屋必然涉及到转让土地使用权，故顺理成章地成为土地使用权流转的主打法律。

城市房地产管理法第37条以其专业性概括了几种情形不得流转（转让）：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定的情形的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

4．城市房地产管理法限制土地使用权转让的条件

城市房地产管理法承认，以出让方式取得土地使用权的和以划拨方式取得土地使用权的，均在特定条件下可以流转，但有相当多的限制条件。

（1）以出让方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第38条，对于以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以上两个土地使用权流转的条件，必须是同时具备的条件，也是法定的事实要件，缺一不可。

以上条款名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让，包括房屋的预售。如果不认真分析，望文生义，容易将意思搞混淆甚至于颠倒主次关系。

要注意“转让房地产时”这种时间要件和行为要件上的联系。简言之，不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

（2）以划拨方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第39条，对于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

所谓土地收益“作其他处理”，主要指其收益用于下岗职工安置、工作年限经济补偿，以及偿还企业债务等专项费用。其中，职工安置费、经济补偿费优先受偿。这种优先受偿权，甚至高于土地抵押权。

解读以上条款，基本上可以按照第38条的解读方法进行。即名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让。不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

城市房地产管理法第39条，应当有规定不到位的地方。即以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，应当确定以拍卖、招标、挂牌等公开竞价形式流转，尽量避免以协议方式流转。这里面出的怪事很多。有些国有企业关闭之前或之后，他们将整栋办公大楼、宾馆、酒楼甚至于整个企业的资产以1元钱的价格转让，这种奇怪现象，在全世界是独一无二的，而且效仿者大有人在。所谓的私下协议，甚至包括一些私下的资产评估，十有八九是大量贱卖国有资产。这种极端恶劣的现象，再也不能任其逍遥法外了！

另外，以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，出让方应当及时收回原使用者的土地使用权，由地方政府有关部门负责拿到土地公开交易的市场进行阳光式出让，再也不能由原土地使用者自行处理了。土地使用权的出让，是地方政府的权利和事情；土地使用权的流转，主要是民间权利人的事情，只能包括原先以出让方式取得土地使用权的受让人，不应当包括以划拨方式取得土地使用权的使用人。如果不问青红皂白地将有偿使用的土地流转与免费划拨的土地流转混在一起，肯定会将两种不同性质的土地和土地使用权混为一谈，也是不公平合理的，应当加以修正的地方。

◎〖土地抵押权与优先受偿权〗

土地抵押权与优先受偿权，有一般的和个别的情形之分。按照旧民法的通论，“土地抵押权人有优先受偿权”属于最普遍、最一般的优先受偿权，并无其他的优先受偿权与其争锋。然而，由于中国实行的是建设用地所有权国有制，将传统的物权和债权法理统统颠倒过来了：“土地抵押权人有优先受偿权”属于最次级和“个别”的优先受偿权，一些非抵押权人的优先受偿权反倒成为最普遍、最一般的优先受偿权了。

一、房地产抵押中的“土地出让”途径

所谓房地产抵押，是以房屋、建筑物及其附属设施的抵押为主体的形式，单独的土地使用权抵押是少见的。而且，单独的土地使用权抵押基本上发生在划拨土地使用权的抵押。论其抵押的限制条件，当以划拨土地使用权的抵押为重点。城市房地产管理法第48条规定“以出让方式取得的土地使用权，可设定抵押权”，说明了暂时不考虑以划拨方式取得的土地使用权“可设定抵押权”。如果以划拨方式取得的土地使用权“设定抵押权”，还是要过“出让方式”这一道关。

城市房地产管理法第50条，对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。

择要解读如下：

1．相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款

所谓“相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款”，指所拍卖的土地使用权及其区位，对应于财政部核算认可的《土地出让平均纯收益标准》，一共15个等级作为参考依据，由有权利的地方政府向土地抵押权人收取的出让金价款。其15个等级是（单位：元/平方米）：一级160；二级125；三级105；四级90；五级75；六级65；七级59；八级53；九级47；十级41；十一级35；十二级30；十三级25；十四级20；十五级15。以上土地出让平均纯收益标准是2004年的老标准，经过几年的演变，各地应缴纳的土地使用权出让金的价款有水涨船高之势。

2．根据权利人的地位作用正确实施抵押

以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，应当分清两种不同情况处理：一种是，非国家信托所有权人的土地使用权抵押，大多数是以出让方式取得的土地使用权，也有少数是以划拨方式取得的土地使用权（主要是大型外资企业），不同取得方式的土地使用权，适用不同的处理方法。但是，对于外国企业（不包括港澳台企业）的土地抵押应当设限，即只能由地方政府来实施抵押，不能由外国企业（含外国政府、外国金融机构）来抵押，例如台湾的土地法就有这样的规定。另一种是，国家信托所有权人的土地使用权抵押，无论是以出让方式取得的土地使用权，还是以划拨方式取得的土地使用权，抵押的主要债务人依然是地方财政或者中央财政，不是国有企事业单位。

二、企业安置工作的特别优先受偿权

已知，所有抵押权中有个法锁，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，以债权、债务建立起来的法锁，掌握钥匙的是抵押权人。通用的法则是，当抵押人抵押品到期不能清偿债务时，抵押权人有优先受偿权。

但是，以上优先受偿权，广泛适用于动产物的抵押和以出让方式取得土地使用权的抵押。以划拨方式取得土地使用权的抵押，以及以国有企业为主体的取得土地使用权的抵押，适用于不同的限制性条件。

1．国有企业职工的的特别优先受偿权

1998年国家土地局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条明确规定：“国有企业破产或者出售的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。破产企业属国务院确定的优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。”

以上《规定》的第6条，赋予国有企业安置工作的特别优先受偿权。这种优先受偿权，高于抵押权人的优先受偿权，同时优先于土地出让方—地方政府的优先受偿权。因此，赋予国有企业安置工作的受偿权，是特别优先受偿权。

2．国有企业职工的的特别优先受偿权是高级优先受偿权

这么说来，土地使用权抵押权实现时的优先受偿权，可以分为以下几种形态：

第一，初级的优先受偿权。

初级的优先受偿权，仅指抵押权人的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。

非国有企事业单位和非破产、出售的国有企事业单位，以出让方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人直接行使优先受偿权。其他当事人不涉及优先受偿权。

第二，中级的优先受偿权。

中级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方两方面的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中，土地出让方的优先受偿权是类优先受偿权，第一顺序的优先受偿权，抵押权人为第二顺序的优先受偿权。

非国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。非破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是中级优先受偿权，否则，是高级优先受偿权。

第三，高级的优先受偿权。

高级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方、破产或出售国有企业职工三方面的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中，破产或出售国有企业职工是第一顺序的优先受偿权，土地出让方是第二顺序的优先受偿权，抵押权人是第三顺序的优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是高级优先受偿权。

城市房地产管理法第50条所规定的优先受偿权，属于中级的优先受偿权。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条所规定的优先受偿权，属于高级的优先受偿权。

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