解析物权法（97）

解析物权法（97）

陈绪国

【原文】〖共同管理〗

第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

【解析】〖共有物管理〗

本条款，是关于不动产或者动产共有物管理制度的规定。此项规定，事关共有人的管理权限、义务、方式、方法，是共有关系的主要内容之一。

当多人共有一物存在时，对共有物的共同管理事关各共有人的日常大事。法律对此的规范，有法定的规范、约定的规范和自由裁量权的规范三大内容。其中，重点在于约定的规范，因为共有人所建立的联合体，是自由、自治联合体，民主管理、共同管理才是基本要义。

◎〖共同管理权〗

共同管理权，全称共有物共同管理权，指物权或者财产共有关系存续阶段，法律赋予共有人以合格的管理权限。夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有等共有形式存在时，厘清各类共有人应当享受何种权利和承担何种义务、职责，也就是力求将共有物的价值、使用价值始终保持应有的圆满状态。

多人共有一物存在时，对共有物的共同管理事关各共有人的日常大事。物权法对此进行原则性规范，可以明确各共有人之间在管理共有物、在共同管理共有物方面的权利和义务关系，减少共有人之间发生纠纷的可能性，共同使共有物保值增值、发挥物的应有效用，促进共有关系的科学发展。

管理，其一般意义在于，负责人对于负责的事物进行条理化、规范化动态处理。如负责某项工作顺利进行，负责看管、保管、使用、利用、修理、修缮某项物品，负责对某种人的行为规范与行为约束等，均通过一定的行动步骤，进行条理化、规范化处理的全过程。

共有物管理，可分为初级管理、中级管理和高级管理三个层次。管理层次的升级，意味着共有人的权利与义务同时升级。与此同时，共有人对于物权、财权、事权、管理权的变数加大，要求加大共同管理的份量，减少散漫管理的份量。

共有人对于共有物的管理，抽象地看是属于人事权，但不是一般的人事权。一般的人事权，是负责人对被负责人进行行为指导、行为规范、行为约束。对于物或共有物的管理，是信托式、中间化管理。共有人对于共有物的管理，当然也包括一般人事权的特征在内，当然也包括信托式、中间化管理在内。除此之外，共有人对于共有物的管理，有几个显著的特征：一是人事权的主体非一般负责人可比。其主体盖由共有权人担当，即使委托他人来进行信托式、中间化管理，背后的总负责人依然是共有权人。二是人事权的主体即共有权人，非一般权利人。其主体集合了人员管理权、事情管理权、财产管理权、共有物管理权于一身，进行立体化管理，不是单一式管理。三是管理模式为共同管理，管理权是共同的、民主的、自治的管理，既不同于国有企业的层层分解式管理，也不同于个体企业的独立自主式管理。本条款规定，共有人管理共有的不动产与动产，可以按照约定的办法来进行；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。这为共有物的管理主体、管理方式、管理规则都给予了定位。

所谓人事权，就是共有人对于共有物进行事前规划、事中动静、事后完善的一整套从事处理的权利，以管物为中心，进行管物又管人、管事、管财、管权，并且一体化地管理到底。其系统工程控制模式，就是“四全管理”：共有人全员管理、全过程管理、全方位管理、全要素管理。这并不是说，只有现代化管理模式才是这样的，传统的管理模式也是这样的。全员、全面管理机制，赋予共有人的不仅仅是权利，同时也是义务和职责之所在。

对于本条款的解读，法学界存在一定的分歧。有专家学者认为：本条规定的对共有物的“管理”是一个外延宽泛的大概念，包括共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮。对共有物的处分和重大修缮则不属于对共有物管理的内容，在本章中另行规定。

诚然，共有人对于共有物的管理，确实存在共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮（以至包括重大修缮）。但是，这种解释是不全面、拈轻怕重的。为什么这么说呢？首先，该定义与本条款的一般原则相悖。本条款的中心思想，给出了一个一般原则：在一定条件下，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；在特定条件下，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。通观全文，是总括性规定，不是分述性规定；是针对多个门类、多个项目宏观管理的内容，不是专门针对某一门类或者某两三个项目管理的内容。其次，该定义与实际情况不符。实际情形是，共有人对于共有物的管理，远远不限于“共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮（以至包括重大修缮）”三大块内容，如果说是概括性描述，同样地概括不了其他诸多的内容。其三，该定义仅限于低级层次的管理。按照该定义理解，共有人对于共有物的管理，只能是局限于低级层次的管理，不包括中高级层次的管理；只能是单方位的管理，不包括全方位的管理。我们已知，夫妻共有、家庭共有、合伙共有等共有关系中有大量出资、投资、财产变现等生财、理财之类的管理，不动产相邻关系中也有少量生财、理财之类的管理。这些管理内容，才是主要的并且是涉及中高级管理的内容。舍弃主要内容而单列次要内容，概念的外延就不周延，定义不准确。其四，该定义“管理”纯粹从物的使用寿命来衡量。本来，“使用方法”一项中应当包括这些投资理财内容的部分含义，该定义却不包括共有物投资利用的内容。就是说，该文所说的“管理”，就是维持共有物的完好状态，也就是纯粹从物的使用寿命来衡量“使用方法”，物的保存、简易修缮也是纯粹从物的使用寿命来衡量。所有这些，可以说明该“管理”定义过于狭窄，与本条款的中心思想不相吻合。其五，该定义的论据轻重倒置。比如，甲乙二人共购一辆出租汽车并获得运营权的例子，汽车的保存、保养是技术管理，而汽车的购买使用并赚钱是投资管理，虽说两者之间存在管理上的联系，但投资管理是主要方面。共有物的保存、保养、保管以及使用方法、简易修缮等行为不是目的，其目的是为了保有物的价值、使用价值或者为了物的增值，而管理不仅仅为了一般行为而管理，是为了达到一定目的而管理。如果存在两个以上目的时，是有计划按步骤地管理，一步步地为终极目的而管理。

至于为什么他们下狭隘的定义，笔者不得而知。下这个定义的专家学者有三位，既是物权法的起草者，又是物权法的鉴定者，而笔者只是一个物权法的初学者，人微言轻，根本无法与他们对话，也只能根据自己的理解力来分析条款的要义。

◎〖共有物管理的形态〗

共有物管理的形态，指物的共有人根据物的属性、价值、使用价值来进行管理的某一个层次。受客观条件制约，所有管理层次，呈现出不均匀性、随机性分布，而高、中、低三档应当是金字塔形态的结构，分别处于塔尖、塔腰、塔基三个位置。共有人对于物的利用，由低级向高级发展，是自觉性的追求。共有物的管理，由恒定到变化，由简单到复杂，由稳定到风险，共有人的支配权在变化、在升级时，共有人的义务与职责也会跟着升级。共有人对于共有物共同管理，会依据形势的变化而变化，旧的约定不够用时，以新的约定补充；原新的约定不够用时，以更新的约定补充，以此类推，不断更新换代与升级管理。没有约定或者约定不明确时，各共有人都有管理的权利。

一般而论，共有人对于共有物的共同管理，是他们管理方式的基本格调，亦为基本准则。

德国民法典第709条关于“业务的共同执行”是这样规定的：“（1）执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。（2）依合伙合同应由多数票决定的，如无其他规定，此多数应按合伙人的人数计算。”第710条关于“业务执行的委任”规定了内部委托式管理：“在合伙合同中，将业务执行委任一名或数名合伙人的，其他合伙人不得执行业务。将业务执行委任数名合伙人的，准用第709条的规定。”

每一个共有人，既是管理者，又是被管理者。共有的管理关系，就是管理与被管理的关系。每一个共有人，既是家庭人，又是社会人。共有的垂直关系，就是管理权与被管理权的关系。每一个共有人，在家庭生活和社会生活中，都会扮演不同的角色。共有人量力而行，统筹兼顾，优化组合与优化管理结构至关重要。

共有人是共有物的共同管理者，每一个共有人有权制止他人的不当行为，并可独立行使决定权、制止权、物上请求权。德国民法典第744条关于“共同管理”的规定有硬约束：（1）共有物的管理权为共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维护共有物而有必要的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。

共有物的管理形态，大体上可以分为以下初级管理、中级管理和高级管理三个层次。

□〖共有物的初级管理〗

共有物管理的初级形态，指共有物存在并保持原状时，为了防止物的毁损、灭失和机械磨损，共有人共同约定对原物进行有效保管、保存、保养、修理、修缮并合理使用，维持其性能价值与使用价值，建立管理模式，进行全员、全方位、全过程、全要素的共同管理。这种一般性、日常化管理，称之为共有物的初级管理。

所谓机械磨损，又称自然磨损，是指物在存放、保有或者使用过程中的自然耗损、自然磨损。如建筑物的外墙经过长年累月的风蚀、雨蚀、水蚀、日蚀、冰蚀、尘蚀、大气蚀等自然侵蚀，会使外墙变旧、变色甚至砖块腐败；房屋内部的油漆、石膏等易损部位，经过室内的大气、蒸气、水气等自然侵蚀，会使油漆、石膏等变色、变脏、开裂、脱落；电梯、水泵等机械的长期使用，会使机械设备的零件、部件发生磨损、变形，影响到机械的使用寿命与使用安全；汽车的长期使用，会使空气滤清器、机油滤清器、汽油滤清器、蓄电池、水箱等辅助系统和发动机系统、电子电路系统、操作系统等发生自然耗损与机械磨损等等……所有这些，均称之为机械磨损，需要通过一定的技术措施和管理办法进行及时处理。当这些物为共有物时，共有人有权并有义务共同管理。

初级管理以物的保有状态、维持状态、维新状态、一般使用状态为主要表现形式。

一、有效保管、保存。

对共有物的有效保管、保存，是指保持物的原状原貌及其存在状态、存在位置，共有人据此进行日常的跟踪监视、监督、保护、管辖、主理。力求其数量齐全、形状完好、质量无恙、位置无移，通过各种相应的管理措施，避免共有物的短少、灭失、毁损、破坏、侵害。不同的共有物有不同的保管、保存方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

对共有物的有效保管、保存，共有人可以直接保管、保存，也可以委托他人保管、保存。

（1）当共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、侵害、破坏责任由共有人共同承担。

（2）当多数共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存，只有一个或数个共有人一直在长期使用该共有物时，其他共有人20年以后长期未主张权利，这要分清各自的权利与义务：小宗的不值钱的共有物，可归长期使用的共有人享有；大宗的值钱的共有物，如房屋、汽车、珠宝、玉器、金银、财宝及文物、钱财等，仍然应当归共有人共有。长期使用的共有人短少、灭失、毁损、侵害、破坏以上大宗的值钱的共有物，应当承担赔偿损失的责任。

（3）当共有人未直接保管、保存，仅委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、破坏责任由受托人共同承担。

以上保管、保存的一般原则，对于共有人内部与外部的制度应当有所区别，本条款规定的内部制度，而未规定外部制度，在应用时应当注意权利义务的对象与分寸。如果共有人委托外部人员保管、保存共有财产，一要格外小心，二要作“坏账”蚀损的心理准备与制度预防。

二、有效保养、修理、修缮。

有效保养、修理、修缮，指共有人对共有物进行内质、外观、机构、机能上的技术处理，以弥补物的机械磨损、机械损耗或者自然褪色、自然损伤所带来的副作用，以延长物的使用寿命或保持外观的美观与坚固。不同的共有物有不同的保养、修理、修缮方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

对共有物的有效保养、修理、修缮，共有人可以直接保养、修理、修缮，也可以委托他人保养、修理、修缮。

本文前面提到“机械磨损”的小定义，列举了房屋外墙、内室和电梯、水泵、汽车等不动产和动产的有效保养、修理、修缮对象，就其维护费用而言，均有强制性付出或者分摊的可能性。

其中，对于共有物的修缮，不仅仅限于简易修缮，而应当将重大修缮包括在一起。尽管物权法第97条规定了不动产、动产“重大修缮”的内容提要，讨论本条款时，仍然可以将“重大修缮”的内容一并列入。简易修缮与“重大修缮”的区别，在于修缮对象大小、费用支出大小和法定程序宽严的区别，对于共有物的管理而言，均属于“共有物共同管理”范畴。

共有人的共有物存续期间，一般的有效保养、修理、修缮可照常进行，重大的有效保养、修理、修缮一般地需要另走一套程序。如物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”

三、一般的使用方法

一般的使用方法，指共有人对于某种共有物欲发挥使用价值，将使用的权限落实到人。由于某些共有物对于共有人不能共同使用的缘故，共有人可以事先约定，是有偿使用还是无偿使用？是半有偿、部分有偿使用还是半无偿、部分无偿使用？

共有人于物的共同体中，多数共有物是共同使用的，但有些大宗的、值钱的物品则可能会折价使用、有偿使用。遇到特殊情况，共有人的民主管理、自治管理是个大前提，约定管理是个小前提。有专家学者提出了三种基本方法：一是各共有人对共有物分部分或者分时间使用，以实现共有人之间的物权平衡和心理平衡。这种方法，应当是最基本的处理办法。二是将共有物交个别共有人使用，由使用的共有人对不使用的共有人给予补偿。这种方法，是有偿使用的方法，是个折中的处理方法。三是将共有物出租，租金所得在共有人中按各自的份额分配。这种方法，是将共有物的使用权折合成作用权或利用权、收益权，共有人各得其所。当然，除了以上三种方法以外，应当有第四种方法。很多情形下，一些小宗的不值钱的共有物，或者共有人工作、生活的必需品，甚至包括一次性消费品，共有人可通过约定或者默许的办法，提供大家共同使用、消费。

共有物的使用方法，可分为开放式、半开放式、封闭式使用方法，其标志是有偿或者无偿使用。夫妻共有物的使用方法，一般以无偿使用为主要标志。家庭共有物的使用方法（夫妻共有物除外），有开放式的，也有半开放式，但以开放式为主要标志。相邻业主共有物的使用方法，一般以半开放式为主要标志。合伙共有物的使用方法，封闭式使用方法应当为主要标志，尽管许多共有物品是共同管理、共同使用的。

共有物的使用方法，是否有偿、无偿或者半有偿半无偿使用，有一个黄金分割定式：即越是经济条件向好的共有圈子，越是大方，共有人共同、免费使用的机会就越多；反之，即越是经济条件向差的共有圈子，越是吝啬，共有人共同、免费使用的机会就越少。因此，共有人的约定也罢，非约定、不约定也罢，夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有等共有圈子里，共有物的使用方法呈不规则分布，但仍然是有规律可循的。当法官行使自由裁量权的时候，可以形成一个思维定势，有意识地向弱势者倾斜。这种“倾斜”情况的出现，以处理夫妻共有、家庭共有关系的案件中较为普遍。

□〖共有物的中级管理〗

共有人对于共有物的中级管理，或者中级共有物的管理，是在初级管理基础之上进行的升级管理。共有人在经济活动中，不满足于对于共有物的保值，升级到了对共有物的增值；不满足于对于共有物的使用价值、保有价值，升级到了对共有物的利用价值、变现价值；不满足于对于共有物的机械磨损的管理，升级到了对共有物的精神磨损的管理。如此等等，不一而足。共有人共同利益的驱动器，就是对于共有物的升级利用和升级管理。越是经济发达的地区，越是剩余价值盈利的共有共同体，这种共同趋利、管理升级的情势就越是明显。

所谓精神磨损，亦称无形磨损，是管理学上的一个术语。意指财物在通货膨胀、货币贬值的经济背景之下，或者在经济、技术更新换代频繁的客观条件下，无形之中令财产、物品发生质量性的耗损，物的价值、使用价值跟着发生无形的耗损。比如，前不久某个家庭拥有50万元的积蓄，当时当地的平均房价是5000元/平方米，过了些时月现时当地的平均房价涨到了10000元/平方米。因为房屋价格的暴涨，使得该家庭的实际财产无形之中缩水一半，这就是精神磨损。又如，当代经济社会技术革新突飞猛进，一些机械、电子设备更新换代速度不断加快，假如某个企业的设备跟不上高新技术发展的步伐，其产品质量与数量、劳动生产率等经济指标就会落伍，使得该企业的实际财产无形之中大量缩水，这就是精神磨损。

精神磨损的客观存在，逼迫经济合作、物权共同体改变共同管理理念，或者将货币等动产共有物向实业投资，或者将自己的不动产进行出租、出卖、抵押、典当、交换等经济活动，或者在不动产与动产之间进行混合投资、交叉投资，而不仅仅限于对共有物的有效保管、保存、修缮和一般使用方法上的管理，进一步升级到投资、理财方面来，即由共有物的初级管理晋升到中级管理方面来。

共有人对于共有物的中级管理，主要有以下几种形式：

一、市场预测法

市场预测法，就是市场调查与经济预测相结合的管理方法。指运用科学的方法，系统地、全面地收集有关市场营销方面的情况和资料，分析研究商品或者劳务在供需双方之间进行转移、变化的状况和变化趋势。目的在于为物的共有人的投资、经营决策提供可靠的依据。

市场预测法，包括两大部分：

（一）定性预测方法。包括：（1）德尔菲法（专家意见法）；（2）经理人员意见法；（3）销售人员意见法；（4）用户调查法。

（二）定量预测法。包括：（1）时间序列分析法。这种数理分析法，包括简单平均法、移动平均法、加权平均法、指数平滑法。（2）因果分析法。这种数理分析法，包括一元线性回归法、最小二乘法、回归系数计算法。

共有人利用共有物进行实体投资或者金融投资，由物的静态管理进入到动态管理阶段，面临着一定的机遇与风险。为了抓住机遇，规避风险，最初的也是最基本的步骤，是要进行大量的前期准备工作。其中，基础工作之一，就是市场调查与预测。

所谓德尔菲法，亦称专家意见法，是现代管理学最常用的方法之一。德尔菲据说是古希腊的地名，希腊神曾在此降服妖龙。后人为称颂神的高超预见本领，德尔菲就成为预告未来、未卜先知的神谕之地。德尔菲的一个特点，是专家背对背地反复提出意见，借以消除座谈会中专家面对面交流可能产生的心理影响。首先，就是决策机构即将所要预测的问题和必要的背景资料，用通讯的方法向专家们分别提出。得到答复后，把各种意见经过综合、归纳和整理再反馈给专家，进一步征询意见，然后再综合、归纳、整理、反馈。如此经过多次反复，直到预测问题的目标得到较为满意的结果为止。这种方法，充分发挥了人的主观判断和分析能力，一般多适用于客观资料和数据缺乏情况下的长期预测与科学预测。

德尔菲法的管理模式，运用了大量的信托式管理办法。专家等受托人不与共有物发生必然的联系，只与派遣的劳务负责。一个专家可以提出多个预测方案，并从中进行了优选，能够为共有人提供多项式选择的余地。当共有人对于信息不够灵通或者经济技术管理方法欠缺时，专家的意见能够发挥很大的作用。

共有人对于共有物的共同管理，财产的逐步积累，事业的逐渐拓展，更多更好地依托经济调查与预测，更多更好地依托信托管理、专家咨询与管理，这是一种发展趋势。但是，是否、如何聘请专家进行德尔菲法的管理，应当经由全体合伙人同意或者按照共同约定的章程进行。这是法定的程序，每个合伙人不能擅自作主，该作为的不能不作为，不该作为的不能乱作为。合伙企业法第69条的规定有，不具有事务执行权的合伙擅自作主是不合法的，必须禁止；第70条的规定有，擅自作主、造成合伙人损失的，依法承担赔偿责任。

二、决策技术法

决策技术法，就是物的共有人运用管理科学、行为科学、系统理论等管理理论与技术，对未来的行动确定目标，并从两个以上的可行性方案中选择一个合理方案的分析判断方法。

共有人对于陌生的投资、理财领域，机遇与风险并存时，必须保持冷静的头脑，必须以共同决策为要务。如果遇到重大决策失误，轻则大量亏本，重则倾家荡产。具体到法律层面上来，作出重大决策及失误者可能会被追究法律责任，未同意作出重大决策并且未发生失误者，会被可能免除被追究法律责任。

决策技术法，主要应对三种情况进行科学决策：（1）确定型决策方法。一般可以根据已知的并且肯定的、明确的条件，直接计算各可行性方案的损益值，比较其损益值就可确定最优方案。（2）风险型决策方法。按照期望值标准、机会均等的合理性标准来进行风险决策，然后确定最优方案。（3）完全不确定型决策方法。运用悲观原则分析法、乐观原则分析法、最后后悔原则分析法来进行比较分析，然后确定最优方案。以上三种类型的决策，均可以运用决策收益表法、决策表法、决策树法等计量方法来进行分析研究，确定或者改动、中止决策。

合伙企业中，一定要生产适销对路的产品。共有物的决策人应当划分出需要量较高、需求量一般、需求量较低、需求量很低的数据资料中，列出第一方案、第二方案、第三方案出来，从中筛选出最好的方案出来。其中，选择生产方案的方法，悲观原则上是“小中取大”的原则，乐观原则上是“大中取大”的原则，最小后悔原则上是“大小折中”的原则。

夫妻共有、家庭共有关系中，涉及多项投资，如房产、股票、股权、债权、国债、基金、保险、储蓄、金银、珠宝等投资和实业投资等，是单项投资还是多项投资，是保值投资还是增值投资，是短线投资还是长线投资，是中级投资管理还是高级投资管理，均关系到共同投资、共同决策、共同管理的自主权，也可运用决策技术来进行投资管理。

三、量本利分析法

量本利分析法，又称盈亏平衡分析法、保本分析法，是分析投入—产出最基本的管理方法。“成本—产量—利润”三大管理要素，是共有人时刻关注的经济指标。

盈亏平衡分析，主要是在将成本划分为固定成本和变动成本的基础上，依据盈亏平衡点来进行定量分析的。盈亏平衡点，是指投资者处于不盈不亏状态时的某一交会点。在这一交会点上，投资者的利润等于零，即销售收入总额与成本总额相等。其相关规律是：（1）盈亏平衡点不变，销售量越大，能实现的利润越多，或亏损越少；销售量越小，能实现的利润越少，或亏损越多。（2）销售量不变，盈亏平衡点越低，能实现的利润越多，或亏损越少；盈亏平衡点越高，能实现的利润越少，或亏损越多。（3）在销售收入既定的条件下，盈亏平衡点的高低取决于固定成本和单位变动成本的多少。固定成本越多，或单位变动成本越多，盈亏平衡点越高；反之，盈亏平衡点越低。单位变动成本的多少，是通过图中总成本曲线的斜率变动表现出来的。在此基础上，通过计算分析，可以求出投资者的边际利润。边际利润，是指增加产品的销售量能为投资者增加的收益，因此又称之为边际贡献。全部产品的边际利润等于销售收入总额减去变动成本总额。单位产品的边际利润等于单位售价减去单位变动成本。

盈亏平衡分析法，可以采用散布图法、高低点法、最小二乘法、盈亏平衡点法等方法进行分析计算。

合伙企业中，或者其他共有人的投资活动中，投资盈亏的责任是重大责任。假设所有的共有人都不懂盈亏管理技术，发生争议是在所难免的。按照习惯法，投资决策胜利、盈利，是决策人应尽的义务；投资决策失利、亏损，是决策人应尽的责任；两者权衡轻重利弊，决策人得利的机会较少，而受指责和惩罚的机会较多。按照成文法，合伙投资者的权利、义务和责任，有一个基本思路。

合伙企业法第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。”；“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。” 合伙企业法第33条还规定了合伙企业续投资、扩大经营规模或者弥补亏损，应当由全体合伙人协商决定或者按照合伙协定的办法决定。合伙企业法第34条还规定了合伙企业年度利润分配或者亏损分担的具体方案执行办法，应当由全体合伙人协商决定或者按照合伙协定的办法决定。

四、设备投资经济评价法

设备投资经济评价法，是投资者应对世界技术革新浪潮，避免设备的陈旧老化所带来的精神磨损，加强产品竞争与市场竞争能力，进而采取积极主动的经济决策方法。

在严酷的经济竞争环境中，企业自身要求生存图发展，就要不断改善自己的技术素质，改变被动防御型自我发展的旧模式，尽量引用先进的生产技术与生产设备，尽量建构主动进攻型自我发展新模式，以巩固产品竞争与市场竞争地位。为达此目的，必须进行设备投资，购买先进的技术与装备。然而，在一般情况下，企业可以抽取利用的资金是有限的，这就要求在进行设备投资时，要作投资的可行性研究，进行经济评价分析，以便于既不失时机，又不至于投资过大过猛造成投资后遗症。

设备投资经济评价法，主要有以下方法：（1）投资回收期法。就是用年利润和折旧额去除投资额得出的投资回收期，作为取舍方案的标准。其中，追加投资的回收期，等于一个好方案P₂减去差方案P₁除以两个比较方案的年度产品成本C₁减去C₂。（2）年值法。就是将设备寿命期中的净收入或支出转换成等年值，并以此为标准评价和选择方案的方法。若方案仅知支出时，等年值为等值年成本，此时等值年成本最低的方案是最优方案；若知净收入时，等年值为净年值，此时净年值为正，且最大者为最优方案。（3）现值法。就是将设备寿命期中各年的支出和收入转换成决策时点（通常指投资时点）的贴现值，并以此来评价和选择方案的方法。若仅有支出时，现值为现值成本，此时就选最低的方案；若有净收入时，现值为净现值，此时净现值为正并且最大者为最优方案。（4）报酬率法。就是找出投资方案现金收入与现金支出的现值之和为零时的报酬率，并以此与要求的最低报酬率相比较来决定投资方案的可行性、经济性。对单一方案而言，计算出的报酬率大于最低投资报酬率时，方案在经济上是合理的。反之，则在经济上是不可取的。对于多方案而言，应该用追加投资报酬率来评价。为了找出现值等于零的报酬率，通常用插值法来计算。

以上四种计算方法，一般需要计算银行贷款利率或者储蓄利率，采用复利法进行滚动累计计算。利用高利贷进行设备投资的，要计算高利贷的成本。共有人、合伙人共同投资的，是否计算利息成本，由他们自己约定解决。

我们已知，设备的保存、保管、保养、维护、修理等，属于共有物的初级管理模式。以此为契机，进行设备的更新换代，进行设备投资经济评价法管理，就可升级为中级管理模式。两者之间的最大区别，前者是针对机械磨损的，后者是针对精神磨损的。这种管理的升级，面临着很大的机遇，同时面临着很大的挑战与风险。因此，应当由全体共有人共同作出投资决策，才是合理又合法的。

五、全面质量管理法

全面质量管理法，是现代化管理的方法之一。生产过程中，全面质量管理法要经过一定的质量管理组织机构对于质量管理人员和生产工人进行质量管理培训，使他们掌握一定的质量标准，熟练地进行质量检查、质量检验、质量控制、质量保证。运用各种数理统计和跟踪控制方法，从原材料的选择，到生产过程中、产品销售服务进行一条龙的一整套管理过程，均纳入全面质量管理的体系中来，生产适销对路的客户满意的各种产品。因此，全面质量管理，又称为全员、全过程、全方位的全面质量保证体系。

生产物品与一般现存物品的共同管理，有以下区别：

第一，管理对象与流程不同。共有人对于一般共有物的管理，是对于原物品的现存式管理。共有人对于产出物的管理，是对于新物品的流变式管理。由原物品生产出产品或新产品，不是静止的过程，而是动态的过程。

第二，管理手段与方法不同。共有人对于一般共有物的管理，一般为共有人直接参与管理，较少信托式管理，如共有对于物的保存、保管、保养、维护、维修和修缮、使用方法，这些管理一般是共有人直接管理，很少采取信托管理。产品质量管理，从原材料选购选用到生产加工、售后服务等，大部分是共有人委托一般工作人员、生产工人、销售工人来进行。

因此，前者对于共有物的管理，采取一般的管理方法和技术措施即可，后者对于共有物的管理，不仅涉及到人数众多，而且需要运用的产品质量管理方法、现代化管理方法是很多的。如事前准备工作有全面质量管理的基础工作，如事中控制工作方法可运用质量数据收集与整理，运用排列图法与分层法、调查表与因果图法、散布图法、直方图法、控制图法，以及现场质量管理法、工序质量管理法、质量改进管理法等等，比对于一般共有物的管理复杂、突出、专业得多。

第三，负责对象不同。共有人对于一般共有物的管理，是共有人对自己的财产保值负责，较少涉及增值的义务与职责。共有人对于产出物的管理，不仅自己对自己的财产负责，而且主要的是替客户负责。共有人无论是生产原材料，还是产品、半产品，均要替客户负责，如质量要求、性能要求、性价比要求、服务项目与范围要求等等，均纳入共同管理与负责的议事日程上来，并一以贯彻实施。

第四，管理级别不同。共有人对于一般共有物的管理，局限于简单的、单项式的、单方位、单过程的管理，一般不需要多大的技术含量，也不承担很大的技术风险，因此，这种共有物的管理是初级管理。共有人对于产出物的管理，属于复杂的、多项式的、全方位的、全过程的管理，对于经济管理包括产品技术、设备技术、经济技术等技术要求相应提高，需要承担很大的技术风险与经济风险。

共有人特别是合伙共有人，对于抓管理、上档次、上等级，是经济社会的客观要求，也是自我发展的客观要求。全面质量管理的客观要求是如此，其他的客观要求也是如此。

共有物的中级管理方法，是多种多样的，如果仔细列举出来，有好几十种类别。限于篇幅的条件限制，本文不再一一列举。物权法对于共有物共同管理的规定，对于共有人权利、义务与职责的划分是粗线条的，需要人们深入地理解，完整地领会其精神实质。

□〖共有物的高级管理〗

共有物的高级管理，或者高级共有物的管理，指共有人运用自己的共有财产进入高附加值经济领域，并将其管理工作提高到一个中级以上水平的总称。共有人为了使自己的不动产、动产尽快地增值、增益，往往选择智力开发与投资、新兴产业的开发与投资、风险行业的开发与投资，以占领市场、占领科技领域的制高点，并谋划立于不败之地。

共有物的高级管理，或者说高级共有物的管理，其显著标志，有这么几点：

一是目标不同。不满足于共有物的一般的保值、增值，而要通过选择特殊的方法步骤，使共有物尽快地增值、增益。

二是物的保有状态不同。不满足于共有物的一般的保存、保管、保养、维护、维修和修缮，也不满足于一般的交易、交换，而是将物和物权的的交易、交换变得非常频繁，物权的设立、变更、转移、消灭非常频繁是常态，甚至于每天可将持有物反复买卖，或者将智慧产物反复地买卖。

三是机遇与风险程度都很高。初级、中级管理物增值的机遇与幅度不是很高，风险也不是很大。而高级管理物增值的机遇与幅度很高，但风险却是很大，就是投资大、机会大、风险大那种“三大”形态。某些高级管理物如金融衍生品、股票、期货证券类产品的“三大”形态，甚至于与国际经济、金融气候有着密切的关联，呈现出“一荣俱荣，一损俱损”同步涨跌态势。

四是物权变更倾向不同。初级、中级管理物等共有物的权利，以所有权为主干，使用权、作用权、利用权所占的比例与权利变化不是很频繁，所涉及到的范围和发挥的作用也是相当有限的。共有物的高级管理，或者说高级共有物的管理，其使用权、作用权、利用权的变化却是很频繁，常常是将物的所有权转变为使用权、作用权、利用权，并且常常是短期内将使用权、作用权、利用权连同所有权一起进行交易，并从中获取高额甚至超额的利润。

五是管理手段不同。初级、中级的共有物管理，涉及到长线与长期管理为主，如合伙企业、家庭继承权、房屋不动产的管理，许多是需要几年甚至几十年的长线或长期管理，管理手段是常规手段，任务相对明确。共有物的高级管理，或者说高级共有物的管理，涉及到短线与短期管理为主，如知识产权的转让，上市流动的股票、国债、期货的转让管理，长则几年，短则几个月、几天、几小时就转手并临时管理，管理手段是非常规手段，任务不确定或者难以确定的较为多见。

共有物的高级管理，指一般共有物用于投资融资到高附加值、高风险领域，带来了共有物的使用权、作用权、利用权的人为的频繁变动状态，管理方式与目标也随之频繁变动，由简单的统筹兼顾向繁杂的统筹兼顾过渡，管理内容由量变向质变转化。比如，货币是一般共有物，将其投融资到高附加值、高风险领域，客观上要求与之适应的高级管理模式相适应。

高级共有物的管理，指投资融资到高附加值、高风险领域的共有物本身是高级共有物，统筹管理方法也是高级管理方法。如知识产权、金融衍生品等共有物本身是高级共有物，非初、中级的统筹管理方法所不能企及，必需要自动更新升级，管理内容应当有质的飞跃。

共有物的高级管理，或者说高级共有物的管理，以下几个主要领域最值得关注：

□〖知识产权领域的高级管理〗

一、知识产权领域的高级管理

众所周知，专利实用与发明权、商标专用权、技术秘密权、著作权、商誉权、商业秘密权等知识产权和亚知识产权，所有这些派生性物权，对于经济社会和权利人都有着举足轻重的作用。但是，某些知识产权受法律保护是有期限限制的。知识产权的持有共有人，为使无形资产更多更好地发挥效能，应当采取“两条腿走路”的方针，一是根据自身利益设置与力量对比，自主开发生产其高新技术产品；二是尽快地推销其知识产权，并为下一步的开发创新打下经济基础。

知识产权和亚知识产权之所以被称之为“派生性物权”，因为她的权利是双重的，物质产品、有形资产是由精神产品、无形资产派生出来的；并且最具权利象征、权利价值，恰恰是精神产品、无形资产这一块。当共有物为共有人共管的时候，往往行使的是有形资产、无形资产的双重物权和共管权，而且以无形资产为核心，齐抓共管。所有这些因素的存在，为共有物的高级管理增加了不少难度。

尽管物权法暂时未将派生性物权列入其中，仅仅只有一个知识产权“出质”的条款，知识产权和亚知识产权这些“派生性物权”却是大量地客观存在的，反而给人们增加了许多神秘感、优雅感。俗话说，皎皎者易污。派生性物权高贵归高贵，却是最容易受浸染、受侵害的一类物权。知识产权持有人仅仅依赖现有的知识产权法是无济于事的，需要建立健全内部共管和外部防范机制，建立物权的一道道防火墙，有时候还要动用大量人力、物力来进行维权、打假。

共有物的派生性物权，是最为复杂的物权体系之一，也可以说是最高级的物权之一。其中，有许多物权关系，不是知识产权专门法能够说清楚的。如果运用物权法的法理来解释，就可以视野开阔，条理清晰。

共有物的派生性物权，其主要特征简述如下：

由多人拥有自主创新、创造的知识产权，一旦问世，首先被法律认可的是智慧产品的共有所有权，并附带了共有智慧物的使用权、作用权、利用权等物权；其次被法律认可的是智慧产品载体的共有所有权，并附带了共有智慧物的使用权、作用权、利用权等物权。所有这些双重性物权，包括派生性物权，都是可以同时存续、同时并举。

自主型共有物的派生性物权，与其他初级、中级、高级物权相比，有几个显著特点：

1．有形物物权与无形物物权浑然一体构成双重性物权，无形物物权始终如一地贯穿于有形物物权之中，并起着关键性作用。这是其他物权所不具备的特征。共有人对此共有物的管理，自始至终是有形物与无形物的双重性管理。

2．有形物物权为无形物物权所派生，可以成为最终产品或者消费品。有形物的消费，可分为生产流通性消费和日常生活性消费两大方面。生产流通性消费方面容易产生侵权行为，生活性消费方面一般不产生侵权行为。非派生性物权，因为不存在两套物权共同体，只能从生活性消费（即所有权变更、交换、转移）方面产生侵权行为。

3．有形物物权与无形物物权，可以一并转让，也可以拆分转让；有形物所有权的转让，可以不影响到无形物所有权的转让，共有人甚至于可以将无形物所有权永远保留下来。非派生性物权，完全是单项式物权，所有权的转让是无保留的转让。

4．自主型共有物的所有权人，转让有形物的所有权，是附加知识产权保护条件的转让，非自主型共有物的所有权人，所获得有形物的所有权是“准所有权”，主要是有形物的使用权，没有模仿制造权。自主型共有物的所有权人，转让无形物的物权，并不一定转让无形物的所有权，非自主型共有物的所有权人，所获得无形物的物权是“利用权”，主要是无形物的使用权，双方可以商定模仿制造权（法律不允许的除外）。

5．自主型共有物的所有权人，转让有形物的所有权，不存在分层次的所有权（与总经销、分经销的经济概念无关）；自主型共有物的所有权人，转让无形物的物权，存在分层次的可能性。就是说，在派生性物权两大系列里面，自主型共有物的所有权人不一定要与外界物权人建立有形物拓展型物权共同体，但应当与外界物权人建立无形物拓展型物权共同体。

譬如，著作权人出卖书籍、音像制品等有形物，不一定也没有必要与读者建立物权共同体。但是，与出版社等有关单位建立物权共同体。出版社可以是著作权的利用权人，不是所有权人；出版社与著作权人协商转让出版权，就是转让著作权的利用权，受让的出版社是二级利用权人，以此类推，再往后是三级、四级至N级利用权人。

以上的情形，在出版社之间不多见，而在实用发明专利转让方面比较普遍。一些研究所转让实用发明专利，如果是独家转让，就与受让的单位形成实用发明专利的共有利用权，不是共有所有权；如果是多家转让，就与受让的多家单位形成实用发明专利的共有利用权，不是共有所有权；多家转让的，可以是并列的共有利用权，也可以是分层级的共有利用权。

并列时，自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的利用权人形成直接的利用权共有关系；分层时，自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的所有权人形成间接的利用权共有关系。

并列时，源头阶段的并列有：在新工艺、新技术、新产品开发研究方面，可形成产、学、研并列，知识产权和派生性物权共同共有（包括按份共有）。分流阶段的并列有：以知识产权入股到合伙企业，与合伙企业并列形成新型的共有关系（包括按份共有）；以技术劳务输出入股到合伙企业，与合伙企业并列形成新型的共有关系（包括按份共有）。其他的并列有：将知识产权和派生性物权打包转让给其他利用权人，自主型共有物的所有权人保留无形资产的权利，与合伙企业并列形成若即若离的共有关系（包括按份共有）。

分层时，可采取一条线分层和多条线分层。反正是，第一层的共有利用权关系是自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的利用权人形成直接的利用权共有关系，然后，非自主型共有物的利用权人上升为半自主型共有物的利用权人，发展下线，以此类推。

分层时，仅从分流阶段的并列入手，可以自主或者委托非自主型共有物的利用权人、中介权利人转让新工艺、新技术、新产品，即实用发明专利技术，将知识产权和派生性物权打包转让给其他下家或下下家利用权人，自主型共有物的所有权人保留无形资产的权利，与合伙企业并列形成若即若离的共有关系（包括按份共有）。

自主型共有物的所有权，只是财产的优先权、排他权、独立自主权和物权请求权高级一些，而真正发挥其效能的，主要是智慧产品的使用权、作用权和利用权，尤其是共同利用权。有的地方每年申请的实用发明专利数以万计，而许多则是沉睡在保险箱里打盹，自己不应用、也不推广应用，这样的所有权到底有什么用呢？所以说，有些实用发明专利权利保护得最好的，实际上是毫无意义的保护。

综上所述，自主型共有物的所有权，必须要转化为派生性物权的使用权、作用权、利用权，才能发挥派生性物权的效能，才能发挥法律的共同效力。共有人不能将目光仅仅停留于所有权的保护上，而使用权、作用权、利用权的保护，显得尤其重要。所谓“知识产权领域的高级管理”，其中心思想就是知识产权系统工程的全方位、开拓型管理，最好是知识产权或曰派生性物权的共有化管理。

□〖金融产品的高级管理〗

二、金融产品的高级管理

金融产品的高级管理，或者说高级金融产品的管理，对于共有人而言，首先所面临的考验是心理因素的考验，其次才是技术因素的考验，总归是面临着双重考验。

金融产品，包括金融衍生品，扮演了天使和魔鬼双重角色，它可以使人欢愉，又可以令人沮丧；它可以使人暴富，又可以令人破产。这种诱惑力与破坏力同时并举的现象，非一般产品所能企及。金融产品的共有人在面临大好机遇的同时，同时又面临巨大风险，它如一个硬币，一边是投资与成功，一边是投机与失败。即使共有人是个庄家，免不了如赌博一样，可以大盈，也可以大输。共有人首先要进行心理素质培养，戒除投机与赌博心理，尽量少涉足或者干脆不涉足高风险的金融衍生品市场，尽量避免介入房地产市场炒作，也犹如戒除赌博一样的自我解脱。

至于技术因素的考验，这里只能提供概念性的归纳。就某些金融衍生品而言，也确实包括了许多鲜为人知的商业秘密，金融企业也凭籍这些所谓的“商业秘密”来展业，以获得投资者的信任，然后从中赚取差价。据一些美籍华人经济学博士和大学教授披露的一些“内幕”来看，美国的一些三级的金融衍生品的设计方案，要邀请好几班数学家、经济学家和物理学家来共同研究，研究二年以上才定型推广应用到金融市场中去。许多金融衍生品装扮得十分美妙、动人心弦的，而外界人士对它的底细知道的人、知道的秘诀，却总是少之又少。

俗话说，商场如战场。这话一点儿也不假。如果将一般商品市场比作冷战的话，金融衍生品市场则可以比作货币大战的火药桶，一触即发，而且爆炸的威力十分强大，甚至于涉及全世界，滥杀无辜。08年的世界金融风暴，其导火索就是三级金融衍生品房地产次级贷款危机的总爆发。其结果，全世界的财富缩水50多万亿美元，中国股市蒸发量超过50万亿人民币。

金融产品，指金融企业用来推广经营的产品，按照风险程度来划分，大致上可以分为三级：

第一级：金融企业募集的基金，商业保险公司的人寿保险，典当行的金银、珠宝、文物、房屋、建筑物、汽车等贵重物品的典当，外汇市场外汇买卖。

第二级：上市公司流动的股票，商品期货公司的期货，金融企业不同类型的住房、建筑物、汽车抵押贷款、按揭。

第三级：住房、建筑物的次级贷款，以及次级按揭。

另外，政府融资债券未列入金融产品之中，主要是不存在金融风险。如果要列入，也只能列入第一级金融产品之中。

金融产品的高级管理，或者说高级金融产品的管理，不同于共有物的初级管理与中级管理。其主要原因，是它不满足于共有物的机械磨损预防和精神磨损预防，而要上升到金融磨损预防的等级上去，进行高级管理。

金融磨损，指实体经济与虚拟经济并存的条件下，于巨大利益或者巨大诱惑驱动下，大量的货币涌入虚拟经济领域，进行虚高、虚低的相互炒作，对于实体经济和金融资产进行冲击，使得原有的金融资产大量贬值，发生了经济磨损。比如，某合伙企业从事工商业的平均利润率只有10%，甚至于不到10%；而其他人从事股票、期货、房地产投资，平均利润率可达50%，甚至于高达100%、200%，通过比较，实体经济和平均利润率不如虚拟经济的平均利润率，这是一种生产经营上的经济磨损。与此同时，消费资料的经济磨损也时常发生，如合伙人从事实体经济投资的平均利润率只有10%，甚至于不到10%，而房屋平均价格的升值超过30%，总体上不如购买房屋保值或增值；在没有实施购买房屋保值增值时，合伙人的金融资产便发生经济磨损，或曰金融磨损。

共有人购买房屋自用，不出租也不出售，顶多只能算作保值；合伙人购买房屋出租，只能算作小额增值；合伙人购买房屋出售，并且卖出了好价钱，才能算作标准的增值。这么说来，合伙人购买房屋自用，不出租也不出售，也可算作是一种经济磨损，或曰金融磨损—这是一种自我损耗的办法，保留了使用价值，舍弃了交换价值。

共有人是否选择保值途径，是否选择增值途径，是否选择金融产品投资途径，是有多项选择的余地的。俗话说，智者千虑，必有一失。再高明的经济学家，也不能保证自己永远不失手，世界上没有包医百病的良药，也没有后悔药可吃。只能是“两害相加取其轻，两利相遇取其重”。实际上，合伙人在进与退之间，总会面临着两难选择的窘境。

共有人为规避金融产品投资风险，也可以自己约法三章。以下几种方法仅供参考：

第一，分散投资，规避风险。

某些商业保险公司的理财专员，经常告诉客户，根据客户全家人的收入状况进行合理投资，百分之几投资房地产，百分之几投资股票，百分之几投债券，百分之几投资商业保险等等，这引起提法是有一定道理的。

分散投资到底是利多弊少，还是弊多利少呢？按照某些理财专家的说法，总体上是利多弊少。如果是将所有的资金全部投入到高风险领域，其结果必然是一荣俱荣，一损俱损，这如赌博中的“孤注一掷”一样。如果是将所有的资金分散投资到不同领域，包括实体经济、虚拟经济的各个领域，特别是要注意在各个不同的金融产品中分散投资，虽然难以一下子暴富，至少可以“堤外损失堤内补”，至少可以防止一下子倾家荡产，保留一部分财产以备日用，或者以图东山再起。

1981年诺贝尔经济学奖得主詹姆斯·托宾是赞成分散投资的，他的一句名言就是：“不要把鸡蛋放在同一个篮子里”。当获奖的消息传到美国时，提到了他的资产组合理论，许多记者要他作一个简短的解释。在提及分散的好处时，他风趣地说：“知道吧，不要把你所有的鸡蛋放在同一个篮子里。”各地的报纸纷纷报道：《耶鲁的经济学家因“不要把所有的鸡蛋……”而获诺贝尔奖》。

1981年瑞典皇家科学院公告称：托宾最重要的贡献，建立在以描写各个家庭和企业怎样确定他们的资产构成的理论基础之上。这种理论被称之为资产组合选择理论，他是其最重要的创始人之一。托宾把这种思想发展为一种金融和实物资产的一般均衡理论，并且分析了金融和实物市场之间的相互作用。其重要部分是研究金融市场上的变化传递到家庭和企业的支出决策的传递机制。托宾的研究成为核心经济理论中实物和金融状况的结合方面的一次重大突破。

第二，分级投资，规避风险。

这个问题，实际上是上一问题的补充规定。上一问题是分组投资，是将实物资产和金融资产分为两个组，从实体经济和虚拟经济的组合中，建立一个经济模型，进行系统管理。这一问题是在分组的前提下再分级投资，这里指的是金融产品的分级投资。

已知，金融产品大体上可分为三级。但并不排除有第四级、第五级出现。以上排列，可能与经济学家的排列方法有所不同。有的经济学家的排列方法，是从金融产品的复杂、朦胧程度来划分的。

这里从实证的角度，按照风险程度来划分。以上市公司流动的股票而论，中国早期的股票市场不够成熟，没有与国际接轨，一票难求现象普遍存在，金融风险一般；随着以上几种形势的变化，投资股票的失利现象不断增多，金融风险由一级升格到二级。这个例子，告诉共有人，所谓的规避金融风险，一是投资者首先应当进行分级投资与管理，二是投资者要根据形势变化，调整金融产品的风险等级制度。主要在于第一级与第二级两级之间进行“升级”、“降级”的分级、投资与管理。从第三级开始，就不能进行“升级”、“降级”的分级、投资与管理，毕竟它们是高级金融衍生品，投资风险程度基本是稳定在一个层次之上的。

08年世界金融风暴以后，关于“利益冲突”的问题浮出水面，并日益尖锐。许多经济学家、金融管理机构一直在检讨其理论与实践。正在这时，09年两名诺贝尔经济学奖的出现，给了人们些许的光芒。一个是：美国女经济学家奥斯特罗姆以“涉及公共财产或处于公共控制下财产的经济治理分析”获诺贝尔经济学奖1000万瑞典克郎奖金的一半（约合140万美元）；另一个是：美国经济学家威廉森以“涉及企业边界的经济治理分析”获另一半奖金。

奥斯特罗姆批评公共财产私有化（由私人处置），认为公共财产所受管理的效果“往往好于人们先前根据标准理论所作的预期。”传统观念认为，公共财产无法得到有效管理。她发现，资源使用者常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制。

我们观察发现，所谓的金融产品投资，实际上投资者的所有权变成了利用权，而受让金融产品投资者则一并成为利用权人。虽然两者之间都是利用权人，权力的重心由前者向后者转移：委托人变成了虚权，控制权、支配权、使用权、收益权以至于处分权就变得虚弱起来；后者本来是受托人，实际的控制权、支配权、使用权、收益权以至于处分权得到有效利用，并且“常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制”，令委托人处于尴尬、不利的地位。所有金融产品的交易规则，实际上全部是受让金融产品投资者、第二个利用权人所制订的，越是高级、复杂的金融衍生品，越是能够诱惑人，一些本钱小、经验少的投资者往往容易上当受骗。奥斯特罗姆关于“资源使用者常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制”的论述，就是点石成金之作。

威廉森所论述的问题，是解答“是市场决定企业，还是企业决定市场”的问题。他考察到，对市场和以垂直权力架构为特征的企业，两种治理结构在化解利益冲突时具有不同特征，也各有缺陷。市场的缺陷体现为不同主体之间存在大量意见分歧，争执不断，企业的缺陷则体现为管理层可能压制不同意见，滥用权力。竞争环境下，买方和卖方遭遇分歧后可转向其他贸易伙伴，市场运作相对有效。而在竞争不够充分的市场里，“企业比市场更能有效解决利益冲突。”

联系到以上理论，共有人是被动顺应市场，还是主动顺应市场，是有很大区别的。就是说，金融产品市场是有分类的，金融产品是有分级的，在分类投资基础上再分级投资，属于“二次规避风险”、“双重规避风险”。金融行业是特殊行业，属于“竞争不够充分”的行业和市场，因此，“企业比市场更能有效解决利益冲突。”当金融产品市场形势好时，共有人可以涉足金融产品市场，并力所能及地分散投资、分级投资；反之，则不涉足、不投资。这就是“主动顺应市场”的理念。

金融产品市场实在太深奥，太复杂。迄今为止，自从1969年以来，没有一位诺贝尔经济学奖获得者是专门研究金融产品市场而获得此项奖励的。尽管他们队伍庞大，尽管他们超凡脱俗，尽管他们一个个毕其一生精力不懈地向深度与广度研究个不停，金融产品市场的研究一如“哥德巴赫猜想”一样成为永远的世界难题。

笔者并不懂得金融产品市场，更不懂得金融产品的高级管理和高级金融产品的管理，只能根据自己的心得体会，发表一些粗浅的认识，以便于抛砖引玉。

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解析物权法（97）

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