解析物权法（165）

解析物权法（165）

陈绪国

【原文】〖地役权转让限制〗

第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

【解析】〖地役权转让限制〗

本条款，是关于地役权转让限制的规定。强调地役权不得单独转让甚至于不得转让的一个方面的限制性条件。作为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权，只能与主物权一同转让，但是，仍然受地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的限制。

另外，在现行物权制度下，因为宅基地使用权不能转让，宅基地地役权也不存在转让的法律要件。但是，宅基地使用权和宅基地地役权可以继承。

◎〖地役权转让限制〗

地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。

地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

地役权甚至于不得转让，是指地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权存在“不得转让”的条件限制，既不允许单独转让，也不允许“打包转让”，或者声明永远不得转让的限制性条件约束。譬如，通行权之类的地役权，地役权人没有发生投资关联的，就没有权利转让。房屋所有权或者建设用地使用权上设立过抵押权，没有清偿债务，也没有解除法锁的，地役权人就没有权利转让。

地役权转让限制的规定，基于以下法理逻辑而成立：

第一，主要是由地役权人自身客观条件所限制而限制

这是最主要的限制性条件。这跟集体的土地所有权被限制性的条件是有很大差别的。自身客观条件所限制而限制，意味着地役权人的权利只能在一定的效力范围行使，是客观性的自由限制。然而，集体的土地所有权被限制性情形就大不一样了，集体的土地不许自己买卖，就是不许自己买卖，是人为地剥夺集体的土地处分权，是主观性的强制限制。同样是权利限制，自由限制与强制限制的物权化倾向是不同的，效力也是不一样的。

大陆法系国家“贬低”土地所有权的现象是普遍存在的，但“贬低”地役权的现象几乎是不存在的。从某种意义上说，甚至于还存在“拔高”地役权的现象。法律允许地役权人“合理侵入”他人的土地—用益物权人的土地甚至于所有权人的土地，你说是不是存在“拔高”地役权的现象？

地役权人自身客观条件，只是一个土地利用权，一般是个土地占有权、使用权，有的是单一的土地使用权。这种权利可想而知，物权法将他定位为“用益物权”，依我看，顶多算个“用益权”或者占用权，比“用益物权”低下一个等级才对。

地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了地役权不得单独转让。即使是与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让，还要看是否合乎逻辑、合乎合同上的约定。

第二，其次是由地役权合同或者主物权合同的限制而限制

为什么说地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让？除了大家所熟悉的原因，如主物权合同上设立了抵押权债权债务法锁未解除以外，还有其他一些原因。主要是某些田野地役权不如建设用地地役权和宅基地地役权那么死板，供役地权利人可以在合同中明示自己的主张，设置限制地役权转让或者禁止地役权转让的条款，形成另类派别的地役权合同。

地役权种类繁多，法国民法典上规定的种类有积极地役权与消极地役权、表现地役权与不表现地役权、继续地役权与间断地役权共三组地役权之分。我们还可以分出城市地役权和乡村地役权，建设用地地役权、农村承包土地地役权、宅基地地役权，以及其他的各种地役权等等，不一而足。

对于大多数地役权而言，我们相信供役地权利人是无权干涉地役权人“打包转让”地役权的，无论是合同上或者实际上。但是，有些地役权设立时所发生的另类情形，是始料不及的。

城市建设用地地役权转让，是相对宽容的。供役地权利人甚至于不跟地役权人签订合同，就允许地役权人铺设管线了。一些业主购买到房屋以后，享受地役权是现成的，相信绝大多数人没有与供役地权利人签订地役权合同。没有人限制其自由行使权利。同样地，业主的房地产转让以后，需役地和建筑物附属设施共有权自然而然地转让了，哪怕转让了一百次，只要对于供役地权利人无妨害，一切都OK了，也没有人限制其自由行使权利。

农村中一些田野地役权是相当复杂的，地役权依合同而设立、而延续、而转让，显得十分突出。最为突出的是引水地役权，包括引水、汲水、蓄水、灌水、排水、畜饮水之类的地役权。因为水资源是农业的命根子，旱灾又是年年发生的，供役地权利人或者供役水权利人，设置地役权合同限制性条件是常有的事情。

供役地权利人与地役权人签订合同主体，地役权人张三就是张三，不是李四。土地承包经营权一转让，由张三变成李四了，与此同时，地役权人也由张三变成李四了。供役地权利人通情达理的也就默认了，供役地权利人不通情达理的就对不起了，有可能发生地役权纠纷了。这种纠纷，最突出的是承包水塘的养鱼人与承包水田的种田人，在这两类权利人之间设立地役权是不容易的，要转让地役权更是不容易的。

就是说，原地役权合同的效力仅限于一定的地役权主体，对于新的地役权主体不产生合同效力和法律效力。如果原地役权合同中限定了在特定时间内才能转让地役权，提前转让的不产生效力。如果原地役权合同中限定了地役权不得转让，那么，地役权人单方面的擅自转让是无效的。所谓“地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让”，主要是指上述两种类型。

物权法设置地役权的一切努力，就是为了平衡供役地权利人与地役权人的产权关系、物权关系、相邻关系或者毗邻关系。但不是万能的。根本原因在于，农村不仅仅要实行土地所有权公有制，而且要实行土地使用权公有制。西方许多国家也曾经吃过土地私有制的亏，转而实施土地公有制和农业合作化制度。这种做法，比100部民法典、物权法和地役权法要实用100倍也不止。

第三，再次是法定的的限制而限制

地役权转让法定的限制，一种是统一的、强制性的限制，即相当于成文法上的限制，如“地役权不得单独转让”的规定便属于这一类。另一种是合同的、自由性的限制，即相当于习惯法上的限制，如“但合同另有约定的除外” 的规定便属于这一类。两类法定的限制，前者主要来自于物权法的成熟经验，后者主要来自于物权法的法理逻辑，但两者之间都有或多或少的内在联系。

统一的、强制性的限制，是唯一性的法律要件的限制性条件，并且在此基础上，附加了一些可以适用的条件。其意思是：（1）地役权在特定的条件下可以转让；（2）地役权不得单独转让。其中，“地役权不得单独转让”就是唯一性的法律要件的限制性条件，没有其他选择的余地。

合同的、自由性的限制，是“地役权在特定的条件下可以转让”意义上的弹性限制，他不是要对于统一的、强制性的限制进行修正，而是要进行补充规定。因为地役权的复杂化、多样化的原因，不同主客观条件下成立和执行的合同内容有一定的差异，法律赋予地役权人以自由的同时，也赋予供役地权利人以一定的自由空间。其意思是：（1）供役地权利人对地役权合法转让无异议或者无规定，转让上的限制解除；（2）供役地权利人对地役权合法转让有异议、有规定，转让上的限制成立。供役地权利人依据客观条件，在法律允许的范围内，可以设定物上地役权、权利地役权、财产地役权转让上的限制，包括主体、客体的限制，时间段上的限制甚至于永久性的限制。时间段上的限制，可称之为半限制、弹性的限制；永久性的限制，可称之为全限制、禁止性的限制。

退一步说，合同的、自由性的限制，也不一定具备全真的价值判断。事出有因，法官肯定有一定的自由裁量权。首先要做的事情，就是要对于合同实质内容的审核与甄别，如果合同内容是违反地役权物权原则立场的，法官可以“合同违法”为由驳回供役地当事人的个人主张，判决地役权人合法转让地役权有效。否则，法官可以“合同有效”为由支持供役地当事人的个人主张，判决地役权人违反合同转让地役权无效。

地役权转让法定限制也有个法律效力范围。以统一的、强制性的限制为第一要件，以合同的、自由性的限制为第二要件。如果将法官一定的自由裁量权也算作一个要件的话，就是第三个要件。当第二个要件发生出现时，第三个要件起着把关的作用。当然，第二个要件发生效力时，肯定要依照合同法和物权法的相关规定来执行。任何合法的合同是受法律保护的，任何不合法的合同是不受法律保护的。

◎〖地役权转让限制之解析〗

以上阐述的“地役权转让限制”，并没有将道理讲深讲透，有必要作进一步的分析。

立法专家和法理专家们对于本条款的解读分析，都有许多精辟的论点，都言之有理，言之有据，言之凿凿。换言之，就是百分之百同意“地役权转让限制”。

大家共同的兴趣，主要集中于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”两个法律要件上。其解析方法都是大同小异。

地役权转让限制，主要缘于以下的地役权法制经验与法理逻辑：

第一，地役权是特级定限物权，对于供役地没有独立的自由支配能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

如果将用益物权称之为一级定限物权的话，地役权就是特级定限物权。就是说，地役权就是最大的定限物权之一。

我们知道，用益物权是个比较独立的自由支配权，仅次于所有权之独立的自由支配权。地役权不仅受土地所有权人所反支配，而且受用益物权所反支配。当然，物权法将地役权混同于用益物权是个错误。究其实，地役权顶多算作是一个土地用益权，或者说是土地占用权，比用益物权矮小一个等级才是对的。

地役权不仅仅受供役地权利人的土地支配权所定限，而且还受地役权人自己的需役地使用权甚至于不动产所有权的统一支配权所定限。就是说，农村承包土地地役权支配权是双重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的土地承包经营权的统一支配权所定限（即自己的主物权、正物权对于从物权、副物权的定限）。建设用地使用权（宅基地使用权除外）地役权支配权是三重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的建筑物所有权（含共有权）的统一支配权所定限，第三重才是受自己的需役地的统一支配权所定限。

以上所谓的“二重定限制”和“三重定限制”，还不包括存在主物权抵押权或者其他抵押权的定限在内。

第二，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

1．地役权是从物权、副物权和粘合物权

地役权是依附于主物权、正物权而设立、变更、转移、消灭的从物权、副物权，因此上称之为粘合物权，不能单独转让。

土地承包经营权、建设用地使用权所对应的地役权，就是以上所命名的从物权、副物权、粘合物权之主物权、正物权。其中，土地承包经营权与农村田野地役权所配对的是“一主一从”或者“一正一副”，这个容易理解。建设用地使用权名义上也是主物权、正物权，房屋所有权才是真正的主物权、正物权。因此上，建设用地使用权与地役权比较是主物权、正物权，与房屋所有权比较又是从物权、副物权和粘合物权。总体上或者说实质上，建设用地使用权与建设用地地役权所配对的是“一主二从”或者“一正二副”——房屋所有权为主物权、正物权，建设用地使用权和地役权都是从物权、副物权和粘合物权，这个容易忽视。

土地所有权公有制国家与土地所有权私有制国家的最大区别在于，前者的使用权人不能自主、独立地转让土地包括建设用地（俗称基地），后者的使用权人可以自主、独立地转让土地包括建设用地（俗称基地）。由此可见，我们不能照猫画虎地学习西方国家的不动产物权法理与法例，而不能脱离本国的国情、社情和法制体系的建设目标管理方向。

尽管本条款将建设用地使用权与土地承包经营权并列起来，均作为权利主体来论之，然而，只要通过实事求是的认真考察，各自的地役权转让模型是不太一样的。

2．地役权转让模型

A．农村田野地役权转让模型

农村田野地役权转让模型=土地承包经营权转让（流转）+农村田野地役权转让

以上“一并转让”的秩序，操作上只能是土地承包经营权转让（流转）成立在先，农村田野地役权转让在后。如果“在先”的事实不能成立，“在后”的也就跟着不能成立（但合同另有约定的除外）。

即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

B．建设用地地役权转让模型

建设用地地役权转让模型=房屋所有权转让+建设用地使用权转让+建设用地地役权转让

以上“一并转让”的秩序，操作上只能是房屋所有权转让在先，建设用地使用权在中，建设用地地役权在后。如果房屋所有权转让的事实不能成立，建设用地使用权转让和建设用地地役权转让均不能成立（但合同另有约定的除外）。

第三，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受供役地权利人的合同约定限制，不能单独转让。

关于地役权的从属性、依附性，法学家们对此作出过精辟的论述。总结起来，有以下几大特征：

1．地役权是在他人土地上设立负担的土地利用权，但不包括土地支配权在内，转让地役权应当有合同规范作保证。地役权于发生和负担上不可分离，与相邻准共有与共有关系成为粘合关系。

2．地役权是在需役地使用权延伸至供役地的便利权，但没有独立的处分权，转让地役权与供役地权利人签订地役权变更合同。地役权在需役地和供役地两个地方都不是主物权、正物权和自由式物权，转让地役权时，受到上下左右物权的限制，不能单独转让。

3．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的特级定限物权，从其设立、变更、转移、消灭的整个过程，应当以合同的意思表示为准。转让地役权时，地役权人应当与供役地权利人签订变更合同。

4．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的他物权，不存在自主性土地支配权和土地处分权，地役权人不得强制转让供役地的使用权和其他项权利。地役权不得由需役地分离而转让，或者而为其他权利的标的，更不可以将他人的土地当作自己的土地来转让。

5．地役权是组合型权利，转让地役权是财产地役权兑现的形式和手段，其物上地役权和权利地役权应当与财产地役权一并转让，不能单独转让。

第四，对于各种地役权转让合同，应当进行法律效力的评估。

关于地役权转让合同，按理说，应当是需要建立规范化的合同模型为佳，以免发生地役权转让上的争议。

1．有效力的地役权转让合同

有效力的地役权转让合同，是符合物权法和合同法相关规定的无瘕疵的合同，能够与地役权设立合同的事项实现有机衔接，有当事人真实的意思表示，对当事人双方不会产生什么妨害，也不会损害受让方应有的权益。

农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，并且能够对于地役权设立合同的事项实现有机衔接，适时地修正设立合同的错误条款，增强地役权转让合同的正确性、可操作性。

当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让而的法律规定，应当限于农村田野地役权中的不连续性、临时性和主从物权容易拆分之类的地役权“自由转让”。如放牧权，即在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权，这种地役权本身就有些漂移不定的成分，供役地权利人同意签订了地役权可单独转让的合同，应当允许地役权人单独转让。

2．无效力的地役权转让合同

无效力的地役权转让合同，是与有效力的地役权转让合同意思相反、作法相反、本质相反和法律后果相反的有瘕疵的合同，虚假的、欺诈性的、恶意串通的、损害他人权益的合同，一概而论为无效力的地役权转让合同。

无效力的地役权转让合同，主要有以下几种形式：

（1）地役权设立时便出现了合同无效力的征兆

地役权设立时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

如将地役权当作主物权、正物权对待，错误地认为地役权可以单独转让；将管线安装的地役权建设项目与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；将铺设公路的投资权益与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；地役权设立时，当事人无视受让人的权益，有相互串通作弊的嫌疑等等。

（2）地役权转让时出现了合同无效力的内容

地役权转让时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，是从地役权的设立、转让、变更和注销的整个过程的要求。即使是地役权设立合同有效力、无瘕疵，其他程序上却变成了无效力、有瘕疵，肯定也是不符合法律要件的。

以上第（1）类错误情形，或者会感染到第（2）类，或者会在第（2）类中新近发生。估计所出现的错误，农村田野地役权转让合同比建设用地地役权转让合同中的错误更多一些。除此之外，在第（2）类中新近发生的，可能会出现错误的单独抵押地役权的情形，即由错误的地役权抵押合同导致错误的单独转让地役权事实发生。

下一条款规定了“地役权产得单独抵押”，其道理如本条款几乎相当。地役权只能与主物权一同抵押，地役权人不能清偿到期债务时，地役权抵押物或者抵押权利将会被债权人取得，地役权与主物权、正物权一并转让。

本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的规定，首先是保护供役地权利人的权益的，其次是保护农村土地承包经营权受让人暨农村田野地役权受让人权益的，或者是保护房屋所有权受让人暨建设用地使用权受让人暨建设用地地役权受让人权益的。因此上，本条款不光是针对地役权转让者来物权化规范化的，而且还针对供役地权利人书写转让合同来物权化规范化的。

如果地役权人与供役地权利人签订不规范的地役权转让合同，或者双方之间故意恶意串通来签订欺诈性的地役权转让合同，同样地是在法律禁止之列。

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