当代物权法百科全书小辞典330

当代物权法百科全书小辞典330

已有用益物权之地役权设立

陈绪国

物权法第一百六十三条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”

本条款，是关于已有用益物权之地役权设立的规定。强调用益物权的排他性权利于一定条件下受到保护，甚至于可以排除土地所有权人滥用权利、胡乱设立地役权的行为。该项地役权的设立限制，是土地所有权人优先权的例外情形。

本辞条，讨论已有用益物权之地役权设立的基本概念；下辞条，讨论“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题。

主题：已有用益物权之地役权设立

已有用益物权之地役权设立的规定，指土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，已经成为独立性物权地位，可以对于标的物独立地享有占有、使用和收益的权利，对于集体的土地支配权人或者统辖权人（一曰集体土地所有权人）有排他性权利，未经用益物权人或者用益权人同意，不得擅自设立地役权。

本条款，是要规定地役权的主体与客体是否适格性问题，就是要对于不适格的地役权进行排除，尤其是排除土地所有权人滥用权利的行为，切实保障土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利人的权利。

从前面几个条款中，我们得知，地役权是一种特别的土地利用权、特别的优先权和附带强制性的权利。不过，发生这种情形的，是土地使用权人与土地使用权人之间“平级物权关系”，大多数情形下还有互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系，也就是相对均衡的物权关系。然而，当发生“上下级物权关系”时，当土地所有权或者集体的土地支配权、统辖权与用益物权或者用益权发生不平级的物权关系时，有可能打破“平级物权关系”中的那种互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系的和谐秩序，发生这种或者那种矛盾纠纷。

有权威立法专家在谈到本条款的“立法背景”时，举出这样的例子：甲房地产商在地下铺设油管线需要通过某集体所有的土地，而该土地已发包给乙。这时，该集体在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同。于是，乙以该集体侵犯了自己的合法权益为由，向法院起诉。实践中这样的纠纷很多。（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第347页）

以上例子，是农村地役权中的一个例子，但未见城市地役权的例子。所透露出来的信息是，一些农村村组组织以行政组织的身份，或者以土地统辖权（“土地所有权”）人名义，无视土地承包经营权人个人权益，不经承包经营权人同意，擅自与房地产商签订地役权合同，房地产商毁损了所承包的土地和地上附着物，向房地产商索赔无门，引起了用益物权人的愤慨，向法院起诉，要求讨个说法。本条款的立法意图，就是为此类权利人“要求讨个说法”提供法律救济的渠道，保护弱势者的合法权益，对于不适格的地役权予以限制。“实践中这样的纠纷”确实很多。

以铺设地下油管线为例，不光是房地产商的地役权问题，还有油气供应商的地役权问题。以俄罗斯至上海市的油气管道为例，长达数千公里，横亘数个国家以及中国十多个省市自治区。如果这也算作地役权的话，就是超大型地役权网络系统，远远超出以上房地产商铺设油管线路的规模、广度和复杂程度的想象力。

所谓弱势者的合法权益，一是土地承包经营权上的用益物权权益，包括土地按期使用的权益、投入产出的权益、农业补贴的权益、地上附着物的权益等，这是基本权益；二是由土地承包经营权而附属的供役地权利人权益，包括与地役权人签订合同的权益、可互利互惠的权益、土地使用权及地上附着物经济补偿受偿付的权益等等。由此可见，本条款“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定，不仅仅是“签订合同”那么简单，而是意味着一整套权益保护的机制，“签订合同”起关键性的把关作用。

解读本条款需要厘清的问题是：第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。如果需要建立土地使用权人供役地权利的“权利人同意”模式标准模型，应当从已经设立的土地承包经营权人供役地权利的标准模型上作为参考，并对于农村宅基地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式、建设用地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式进行逐步分析。

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