解析物权法（164）

解析物权法（164）

陈绪国

【原文】〖已有用益物权之地役权设立〗

第一百六十三条土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

【解析】〖已有用益物权之地役权设立〗

本条款，是关于已有用益物权之地役权设立的规定。强调用益物权的排他性权利于一定条件下受到保护，甚至于可以排除土地所有权人滥用权利、胡乱设立地役权的行为。该项地役权的设立限制，是土地所有权人优先权的例外情形。

◎〖已有用益物权之地役权设立〗

已有用益物权之地役权设立的规定，指土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，已经成为独立性物权地位，可以对于标的物独立地享有占有、使用和收益的权利，对于集体的土地支配权人或者统辖权人（一曰集体土地所有权人）有排他性权利，未经用益物权人或者用益权人同意，不得擅自设立地役权。

本条款，是要规定地役权的主体与客体是否适格性问题，就是要对于不适格的地役权进行排除，尤其是排除土地所有权人滥用权利的行为，切实保障土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利人的权利。

从前面几个条款中，我们得知，地役权是一种特别的土地利用权、特别的优先权和附带强制性的权利。不过，发生这种情形的，是土地使用权人与土地使用权人之间“平级物权关系”，大多数情形下还有互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系，也就是相对均衡的物权关系。然而，当发生“上下级物权关系”时，当土地所有权或者集体的土地支配权、统辖权与用益物权或者用益权发生不平级的物权关系时，有可能打破“平级物权关系”中的那种互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系的和谐秩序，发生这种或者那种矛盾纠纷。

有权威立法专家在谈到本条款的“立法背景”时，举出这样的例子：甲房地产商在地下铺设油管线需要通过某集体所有的土地，而该土地已发包给乙。这时，该集体在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同。于是，乙以该集体侵犯了自己的合法权益为由，向法院起诉。实践中这样的纠纷很多。（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第347页）

以上例子，是农村地役权中的一个例子，但未见城市地役权的例子。所透露出来的信息是，一些农村村组组织以行政组织的身份，或者以土地统辖权（“土地所有权”）人名义，无视土地承包经营权人个人权益，不经承包经营权人同意，擅自与房地产商签订地役权合同，房地产商毁损了所承包的土地和地上附着物，向房地产商索赔无门，引起了用益物权人的愤慨，向法院起诉，要求讨个说法。本条款的立法意图，就是为此类权利人“要求讨个说法”提供法律救济的渠道，保护弱势者的合法权益，对于不适格的地役权予以限制。“实践中这样的纠纷”确实很多。

以铺设地下油管线为例，不光是房地产商的地役权问题，还有油气供应商的地役权问题。以俄罗斯至上海市的油气管道为例，长达数千公里，横亘数个国家以及中国十多个省市自治区。如果这也算作地役权的话，就是超大型地役权网络系统，远远超出以上房地产商铺设油管线路的规模、广度和复杂程度的想象力。

所谓弱势者的合法权益，一是土地承包经营权上的用益物权权益，包括土地按期使用的权益、投入产出的权益、农业补贴的权益、地上附着物的权益等，这是基本权益；二是由土地承包经营权而附属的供役地权利人权益，包括与地役权人签订合同的权益、可互利互惠的权益、土地使用权及地上附着物经济补偿受偿付的权益等等。由此可见，本条款“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定，不仅仅是“签订合同”那么简单，而是意味着一整套权益保护的机制，“签订合同”起关键性的把关作用。

解读本条款需要厘清的问题是：第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。如果需要建立土地使用权人供役地权利的“权利人同意”模式标准模型，应当从已经设立的土地承包经营权人供役地权利的标准模型上作为参考，并对于农村宅基地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式、建设用地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式进行逐步分析。

□〖理解相关概念〗

对于“已有用益物权之地役权设立”概念的理解，应当从以下几个方面来加以理解：

第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

在讨论本议题之前，先将“已有用益物权”说明一下。

1．用益物权与用益权的区别

用益物权的定义，如物权法第117条规定的那样“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”其权能结构为三大类权利：占有、使用、收益。对照以上三大权能，土地承包经营权和建设用地使用权这两种土地使用权均属于用益物权无疑。不过，对照物权法第152条规定，宅基地使用权只有占有、使用两种权能，应当比用益物权低一个等级才对。

有法学家认为，用益物权与用益权是两个不同的概念，并指出“我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有有待于进一步研究和斟酌。”以上提法是无疑是正确的。但是，这两位专家却把基地使用权（建设用地使用权和宅基地使用权）仍然看成是用益物权，可以说一半是正确的，一半是值得商榷的。

所谓“已有用益物权”，干脆将用代数法取代以上不完全准确的说法，就是土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权这三种物权而已。

需要说明的是，建设用地使用权是除了宅基地使用权之外的所有城乡建设用地使用权；宅基地使用权是农村私有的一类建设用地使用权，基本上属于无偿使用的一种农村福利型土地使用权，取得条件与方式、主体资格与其他建设用地使用权是有区别的。

《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）将全国土地分为三大总类，即农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。住宅用地包括城镇单一住宅用地、城镇混合住宅用地、农村宅基地和空闲宅基地四个品种。

很显然，农村宅基地是建设用地的一个品种，物权法将宅基地单独列举，或者与建设用地使用权并列，是另有原因的。主要原因是，其设立、变更、转移与消灭的方式，与城市建设用地使用权有很大的差别。

2．“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

地役权人基本要义，在于“让所有权人放权，让使用权人行使自主权”。有鉴于此，土地承包经营权人和建设用地使用权人、宅基地使用权人于大多数情形下，可以自发地成为地役权人或者供役地权利人适格的主体。从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。

为什么法律规定用益物权人或者用益权人扮演着主角，而不是土地所有权人扮演主角？

一来，土地所有权人在授予他人土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权时，已经放权和让渡了事实占有、事实使用以及事实收益的权利给予对方，这三方面的资格已经被用益物权人或者用益权人所取代。

二来，用益物权人或者用益权人是独立的民事、商事主体，其物上地役权、权利地役权、财产地役权或者物上供地役权、权利供地役权、财产供地役权是独立的主体，从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。

三来，土地所有权人不是无条件地被禁止介入地役权与供役地权利物权关系，而是须在用益物权人或者用益权人同意的条件下进行代理事务，不是行使自己的权利。这叫做代理人的资格，不是地役权人与供役地权利人资格。如果说，不这样界定的话，土地使用权人的基本权益和地役权权益或者供役权权益难以得到保障。

应当说，以上法理推导，主要是针对农村田野地役权设立的法律要件，宅基地地役权和城乡建设用地使用权情形比较复杂，应当分门别类的正确对待。

第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题

1．三种土地使用权的区别

以上引用了立法专家举出的关于农村地役权设立时的民事纠纷例子。但未见城市地役权的例子。

应当注意的是，即使是农村地役权，土地承包经营权与宅基地使用权是有区别的，因此，田野地役权的设立与私人住宅地役权的设立是有区别的。

众所周知，农用土地使用权是土地承包经营权人立身安命的权利，农民丧失了土地的命途情景可想而知。另外，农用土地上的附着物，也是土地承包经营权人的财产所有权，不可以任由他人侵犯。因在农村设立工商业地役权，不同于农村田野地役权，很容易造成农用土地的毁损、破坏。这对于土地使用权人的损失很大，对于土地所有权人（支配权人、统辖权人）则没有什么损失。如果让没有损失的第三人包办代替和擅自让他人在承包地上设立地役权，土地承包经营权人的用益物权、供役地权利和物权请求权等权利有可能落空或者大量缩水。因此，从立法背景的例子来看，本条款应当说是农用土地地役权或者田园地役权方面设立地役权的一个专项规定。

与农用土地使用权和农村田野地役权设立相比之下，建设用地使用权与建设用地地役权设立、宅基地使用权与宅基地地役权设立，没有那么多的危机感、紧迫感，是否由土地使用权人同意设立地役权，轻重缓急程度是不一样的。这种区别，将在下个问题继续阐述。

2．三种“权利人同意”模式

如果以农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型，并以“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定为法律要件，那么，应当有三种不同的模式：

其一，土地承包经营权已经成立的“权利人同意”模式

此模式依本条款对号入座，应当正好合适，可以作为“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”对待。对抗对象，属于非农业型地役权即工商业之类的地役权，农业型地役权或者田野型地役权属于共有或者准共有性质的，则另当别论。这一点应当注意。

集体行政组织在收回土地承包经营权之前，应当尊重用益物权人。如果代理土地承包经营权人与他人签订地役权合同，要经过用益物权人同意并在合同上签字认可，所签订合同的内容，应当符合用益物权人的意思表示。

其二，农村宅基地使用权已经成立的“权利人同意”模式

对照“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”，应当成为修正模式，而不是完全照抄照搬。

所谓宅基地，是指已经使用的和未使用过的宅基地。《全国土地分类（试行）》图表关于253项“农村宅基地”的解释是：“指农村村民居住的宅基地。”关于254项“空闲宅基地”的解释是：“指村庄内部的空闲旧宅基地及其他的空闲用地。”

很显然，已经使用的盖了房屋的宅基地上，一般不存在宅基地地役权问题。能够设立宅基地地役权的，或者基于（1）村庄内部的空闲旧宅基地之地表或者地下，或者基于（2）村庄内部的其他宅基地之地表或者地下。

基于（1）类的，是准备修建房屋，因各种原因而暂时未修建，应当参照“标准模型”的办法来执行。

基于（2）类的，包括围墙以内或者宅基地红线图以内的空闲用地，应当参照“标准模型”的“修正办法”来执行。应当规定哪种情形下遵从“权利人同意”模式，哪种情形下应当采取强制性模式。如在围墙以外或者宅基地红线图以外的空闲用地上设立铺设供水、排水等地役权，可以采取强制性模式等。当然，可以采取强制性模式，应当从“权利人同意”修正为“同权利人打招呼”。

其三，城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式

所谓城乡建设用地使用权，本法和本条款不包括宅基地使用权的另类建设用地使用权在内。是指广泛分布于城乡的商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。

如果论及城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式，可能会存在以下几个模式：

（1）否定加“同权利人打招呼”模式

城乡建设用地使用权，对照《全国土地分类（试行）》图表，第24类是公共建筑用地，基本上就是“公共利益用地”：机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地等六大品种。

第28类是特殊用地，也基本上就是“公共利益用地”：军事设施用地、使领馆用地、宗教用地、监教场用地、公共墓葬地等五个品种。

第23类是公用设施用地，也基本上就是“公共利益用地”：公共基础设施用地、瞻仰景观休闲用地等二个品种。其中，公共基础设施用地可称之为“地役权网络系统用地”：指给排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地。应当说，以上公共基础设施用地，是国有企事业单位经营的，有城市国有土地信托所有权人身份，主要形式是“公共利益用地”，次要形式是经营类土地使用权或者地役权（消防、公用设施维护、环卫等用地除外）。

已知，城乡建设用地使用权的法律框架是国家土地所有权之下的土地用益物权，政府是一级国有土地信托所有权人身份，国有企事业单位是二级国有土地信托所有权人身份。在“公共利益用地优先”的大物权政策背景下，基本上是由土地所有权人或者土地信托所有权人说了算。又由于排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地的“地役权网络系统”中利用空闲地而设立，并且是对于供役地权利人（建设用地使用权人）是有利的，一般不会发生农村田野地役权那种矛盾纠纷。

由此可见，本条款的“权利人同意”模式，可能会被“公共利益用地”的土地所有权人或者土地信托所有权人所否定。不过，采取补救措施，是“同权利人打招呼”，需要经济补偿的则采取经济补偿的办法进行，不需要经济补偿的则采取直接设立地役权的办法进行。

（2）肯定“权利人同意”模式

理论上，除了否定加“同权利人打招呼”模式以外，就是肯定“权利人同意”模式。问题在于，前者是建立在公共利益基础之上的模式，对于“公共利益”的界定存在技术瓶颈或者法律瓶颈，中国所有的法律都没有界定其界限，仁者见仁，智者见智，各抒己见。

本条款的指导思想，是保护供役地权利人即建设用地使用权人的权益的，需要有新的思维方式来考察对象。换言之，就是要认清建设用地所有权人与建设用地使用权人的权益边界线在哪里。简单地说，建设用地所有权人集权的地方，就是否定加“同权利人打招呼”模式，建设用地所有权人放权的地方，就是肯定“权利人同意”模式。所谓各自的权益边界线就在这里。

建设用地所有权人对于建设用地使用权的控制力度，对于划拨类建设用地使用权的控制力度大于出让类建设用地使用权的控制力度。可以断定，城乡建设用地使用权的肯定“权利人同意”模式，主要存续于出让类建设用地使用权的“私有权利”方面，其次是存续于划拨类建设用地使用权的“私有权利”方面。

对照《全国土地分类（试行）》图表，肯定“权利人同意”模式的适用范围，应当体现在以下建设用地使用权人即供役地权利人方面：

其一，住宅用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

包括以下两种住宅用地供役地权利人：城镇单一住宅用地供役地权利人；城镇混合住宅用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于住宅小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

其二，商服用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

包括以下四种住宅用地供役地权利人：商业用地供役地权利人；金融保险用地供役地权利人；餐饮用地供役地权利人；其他商业用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于商服小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

其三，工矿仓储用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

包括以下三种住宅用地供役地权利人：工业用地供役地权利人；采矿地用地供役地权利人；仓储用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于工矿仓储区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

其四，交通运输用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

包括以下六种交通运输用地供役地权利人：铁路用地供役地权利人；公路用地供役地权利人；民用机场用地供役地权利人；港口码头用地供役地权利人；管道运输用地供役地权利人；街巷用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于交通运输区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

其五，水利建设用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

包括以下二种住宅用地供役地权利人：水库水面供役地权利人；水工建设用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于水利建设区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

以上五个肯定“权利人同意”模式，是指不存在“公共利益地役权”或者“公共利益地役权”力所不及的情形下，由城乡建设用地使用权人自主权决定的大致范围，借以保护供役地权利人的财产供役权。

肯定“权利人同意”模式，是有许多限制性前提条件的。如公共利益优先、建设规划优先、地役权项目优先、土地利用权优先等等，均为限制性条件。

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