当代物权法百科全书小辞典331

当代物权法百科全书小辞典331

已有用益物权之地役权设立的主体适格问题

陈绪国

物权法第一百六十三条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”

本条款，是关于已有用益物权之地役权设立的规定。强调用益物权的排他性权利于一定条件下受到保护，甚至于可以排除土地所有权人滥用权利、胡乱设立地役权的行为。该项地役权的设立限制，是土地所有权人优先权的例外情形。

本辞条，讨论“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；下辞条，讨论“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。

主题：“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

对于“已有用益物权之地役权设立”概念的理解，应当从以下几个方面来加以理解：第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。本题目先讨论第一个问题，下一问题实质上是本题目的补充说明。

在讨论本议题之前，先将“已有用益物权”说明一下。

1．用益物权与用益权的区别

用益物权的定义，如物权法第117条规定的那样“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”其权能结构为三大类权利：占有、使用、收益。对照以上三大权能，土地承包经营权和建设用地使用权这两种土地使用权均属于用益物权无疑。不过，对照物权法第152条规定，宅基地使用权只有占有、使用两种权能，应当比用益物权低一个等级才对。

有法学家认为，用益物权与用益权是两个不同的概念，并指出“我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有有待于进一步研究和斟酌。”以上提法是无疑是正确的。但是，这两位专家却把基地使用权（建设用地使用权和宅基地使用权）仍然看成是用益物权，可以说一半是正确的，一半是值得商榷的。

所谓“已有用益物权”，干脆将用代数法取代以上不完全准确的说法，就是土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权这三种物权而已。

需要说明的是，建设用地使用权是除了宅基地使用权之外的所有城乡建设用地使用权；宅基地使用权是农村私有的一类建设用地使用权，基本上属于无偿使用的一种农村福利型土地使用权，取得条件与方式、主体资格与其他建设用地使用权是有区别的。

《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）将全国土地分为三大总类，即农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。住宅用地包括城镇单一住宅用地、城镇混合住宅用地、农村宅基地和空闲宅基地四个品种。

很显然，农村宅基地是建设用地的一个品种，物权法将宅基地单独列举，或者与建设用地使用权并列，是另有原因的。主要原因是，其设立、变更、转移与消灭的方式，与城市建设用地使用权有很大的差别。

2．“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

地役权人基本要义，在于“让所有权人放权，让使用权人行使自主权”。有鉴于此，土地承包经营权人和建设用地使用权人、宅基地使用权人于大多数情形下，可以自发地成为地役权人或者供役地权利人适格的主体。从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。

为什么法律规定用益物权人或者用益权人扮演着主角，而不是土地所有权人扮演主角？

一来，土地所有权人在授予他人土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权时，已经放权和让渡了事实占有、事实使用以及事实收益的权利给予对方，这三方面的资格已经被用益物权人或者用益权人所取代。

二来，用益物权人或者用益权人是独立的民事、商事主体，其物上地役权、权利地役权、财产地役权或者物上供地役权、权利供地役权、财产供地役权是独立的主体，从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。

三来，土地所有权人不是无条件地被禁止介入地役权与供役地权利物权关系，而是须在用益物权人或者用益权人同意的条件下进行代理事务，不是行使自己的权利。这叫做代理人的资格，不是地役权人与供役地权利人资格。如果说，不这样界定的话，土地使用权人的基本权益和地役权权益或者供役权权益难以得到保障。

应当说，以上法理推导，主要是针对农村田野地役权设立的法律要件，宅基地地役权和城乡建设用地使用权情形比较复杂，应当分门别类的正确对待。

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