当代物权法百科全书小辞典265

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建设用地使用权流转

陈绪国

物权法第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”

本条款，是关于建设用地使用权流转的规定。这种流转办法，虽然形式上没有农用土地使用权流转的形式多样化，但流转的影响力决不亚于其他土地使用权的流转。本条款并无别致，法律、法规中早已有之。应当承认，所谓建设用地使用权流转，肯定不会如农用土地使用权流转那么随意，肯定有一套限制和禁止的办法。因此，关键在于掌握流转的要点，而关键不在于掌握流转的形式。

本辞条，介绍建设用地使用权流转

主题：建设用地使用权流转

建设用地使用权流转，指建设用地使用权人依法合规地在允许范围内的建设用地使用权流转，可采取转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式流转，主要适用范围是土地使用权随同房屋、建筑物及其附属设施一同流转。依法被限制、被禁止的土地使用权流转，不在此法调整范围之内。

所谓建设用地使用权流转，主要指一级（一手）建设用地使用权人向二级（二手）以下使用权人随同房屋一起流转，是在特定条件下和特定对象之间流转，也也就是原土地用益物权人向新土地用益物权人的土地使用权流转。这跟土地所有权人向土地用益物权人出让土地的物权化办法有着本质上的区别。

国家机关团体、国有企事业单位的建设用地使用权流转，实质上是国家信托土地所有权旗下的建设用地使用权流转，与其他单位、个人的建设用地使用权流转的性质是不一样的，其流转程序、方式、收益分配关系是与众不同的，不能与其他权利人的流转办法相提并论。其中，国有企事业经营单位的建设用地使用权流转，存在以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权两种情形。以出让方式取得的土地使用权的，应当授予该类权利人以相对自由流转的权利，以促使其与土地商品公开交易市场衔接，在理顺产权关系的前提下理顺市场关系。

建设用地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。

建设用地使用权出资，是指以招标、拍卖、挂牌、协议出让的方式取得土地使用权的使用者，可以使出土地使用权作为投资的资本与其他开发商合作建设的行为，包括作价入股、合资、合作办企业开发经营房地产以及抵押出资的行为。

建设用地使用权抵押，是指以抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。但是，抵押权实现时，土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得，应当首先安置破产企业职工。

“法律另有规定的除外”是指，以划拨方式取得土地使用权的流转，法律另有规定；以转让房产为主和以转让地产为为辅的流转，法律另有规定；抵押权实现时，应当首先安置破产企业职工，附加特别受偿权的抵押流转，法律另有规定。

建设用地使用权流转要掌握的要领如下：

1．建设用地使用权流转的主导形式受到土地所有权人的制约

建设用地使用权流转的主导形式，是由中国的建设用地权利制度相衔接的必然形式。因为建设用地使用权主要授权于民间，建设用地所有权则一直固定于国家。民间的土地权利，最高权利是土地用益物权，建设用地使用权流转时必然要受到土地所有权人的制约，其流转的主导形式也只能由国家来决定。

2．建设用地使用权流转的主导形式受宪法根本大法的制约

建设用地使用权流转的主导形式，是基于宪法的土地合理利用、禁止任何单位和个人擅自买卖土地等大政方针前提下，赋予特别法、专门法以实操的权限，以期收到既盘活土地商品经济又不至于损害国家的土地所有权的目的，认真甄别可流转和不可流转的土地使用权，同时不放松土地规划、用途、变更权利等方面的管制，建筑国家所有权的防火墙，防止国有资产流失。

3．建设用地使用权流转的主导形式是“房屋所有权流转的主导形式”

建设用地使用权流转的主导形式，与其说是“建设用地使用权流转的主导形式”，倒不如说是“房屋所有权流转的主导形式”。建设用地使用权的流转，其先决要件是房屋所有权的流转而成立，否则就不能成立；反过来说，房屋所有权流转不以建设用地使用权流转为先决要件。实质上，大多数情形下，除了土地使用权抵押以外，人们并不在意土地使用权的流转，买卖房屋就买卖房屋，买卖房屋时只收付房屋的对价，也没有收付土地使用权的对价。不过，也可以说，房屋的对价也许将土地使用权的对价包含在内了。

4．建设用地使用权流转的主导形式“房屋所有权+建设用地使用权的流转”

建设用地使用权流转的主导形式，应当从城市房地产管理法中找到相应的座标。从相关的条款中可以得出结论，其主导形式是：“房屋所有权+建设用地使用权的流转”。这也是标准的流转模式。因为，房屋所有权流转，土地使用权必须跟着流转，否则，房屋所有权流转就不好办了。又因为，建设用地所有权是国家的，房屋所有权人没有权利对于土地所有权流转，也只能对于建设用地使用权流转。

城市房地产管理法第36条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

所谓房地产，即房屋产权和土地产权的总称，即“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利，不是单一的权利，也不是可以拆分的权利。在取得时是如此，于流转时也是如此。所谓房地产转让，就是“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利与财产的转让。

所谓房屋，这里指土地上的房屋等建筑物及构建物。这里的构建物，相当于建筑物的附属设施。

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