解析物权法（102）

解析物权法（102）

陈绪国

【原文】〖优先购买权〗

第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

【解析】〖共有物的优先购买权〗

本条款，是关于共有物分割时内部优先购买权的规定。

共有物分割时内部优先购买权，是大陆法系普遍的作法。基于共有关系中共有权、共管权、共同处分权的存在，当共有物分割进行时，或者说按份共有人转让其享有的不动产或者动产份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。这样做的结果，是为了防止共有财产的流失，防止内外串通一气，破坏正常的共有关系。因此，共有物分割时实行内外有别的购买制度，有利于维护共有人的基本权利，有利于维护共有关系的良好秩序，有利于防止共有财产向外部流失。

◎〖优先购买权〗

优先购买权，全称是“共有物分割时内部的优先购买权”。基于共有关系的稳定性、共有人既定的共有权利的维护和共有人具备优先照顾、优先保障、优先发展等权利保障的条件，当共有物发生非统一性、非对称性分割时，本共有关系圈子里的每一个共有人都有优先购买的权利。

优先购买权，从权利主体划分，可以分为本位型优先购买权和拓展型优先购买权两大类，夫妻共有、家庭共有、相邻共有和合伙共有关系中均存在优先购买权。其中，本位型优先购买权是直系共有圈子里的优先购买权，共有物为担保抵押物时，处于次优先的地位，共有物为非担保抵押物时，处于第一优先的地位。拓展型优先购买权是旁系共有圈子里的优先购买权，所参与的对象有二种：一是明显的拓展型优先购买权的参与。如旁系家庭、直系家族的有血缘关系的成员，处于次优先的地位；二是隐形的拓展型优先购买权的参与。如抵押权之类的债权人，共有物为担保抵押物时，抵押债权人处于第一优先的地位；土地所有权人亦为隐形的拓展型优先购买权，平时不被看作共有关系的圈内人，而当共有人分割土地使用权时，土地所有权人就从幕后走向台前，于优先购买权方面始终处于第一优先的地位。

从权利客体划分，可以是实物的优先购买权，也可以是实物价值、有价证券之类的优先购买权，还可以是物权的优先购买权，并不限于实物的优先购买权一种形式。通常情况下，本条款是作为实物的优先购买权一种形式来解读，这样的话，就容易通俗易懂一些。

实物的优先购买权，也不仅仅限于本条款所规定的这一种形式。本条款的类型，是关系“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额”时，所产生的实物的优先购买权。转让人与是否放弃共有关系，并无必然性的联系。转让人未完全转让自己的份额，仍然保留了其共有关系；只有转让人完全转让了自己的份额，就脱离了其共有关系。无论是实物的、实物价值的、物权的哪种优先购买权，只要转让人还存在共有关系，争议是难以避免的。

即使是转让人转让了自己份额的共有物，同时保留了其他份额的共有关系，其对于被转让的共有物，就丧失优先购买权，如果涉及到回购权，需要等到下一轮分割才能有机会得到。本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，不包括转让共有物并保留了共有关系的共有人在内。

所谓“优先购买权”的主体已经明确了：是“其他共有人”，并且是在同等优惠价或者同等条件下能够强制执行这一制度。当然，这里有一个前提条件，即应以优先承买权的法定条件来认同“同等条件”。如果“其他共有人”被抵押债权人的条件或者土地所有权人的条件所限制，应当退居二线，属于次等优先承买权人。如果涉及到土地使用权的分割出让，“其他共有人”也就被国家或者集体的土地所有权人所约束，应当退居二线，属于次等优先承买权人。

关于“优先购买权”的规定，本条款以至于整部物权法确实有不够明朗的地方。需要我们仔细阅读，深入领会其精神实质，融会贯通。

◎〖四大类型的优先承买权〗

应当指出，优先购买权不仅仅存在于按份共有关系之中的，共同共有关系中也存在优先购买权。

确切地说，除了本位型优先购买权，可能存在一种拓展型优先购买权。

一、夫妻关系的优先购买权

夫妻关系存续期间的优先购买权，理应以各自的直系亲属为主体。夫妻关系破裂时将要分割的共有物，例如夫妻共有的房屋，实物分割困难，对外变价分割和折价分割达不成一致意见时，则可选择对内变价分割或折价分割的方式，理应以各自的直系亲属为主体。

夫妻之间的优先购买权是本位型优先购买权，各自直系亲属优先购买权是拓展型优先购买权。按照顺序排列，前面的优先购买权优先于后面的优先购买权，只有在执行本位型优先购买权无法通过时才启动拓展型优先购买权。

二、家庭关系的优先购买权

家庭关系存续期间的优先购买权，以本系家庭成员为主，以旁系家庭为辅。前者是本位型优先购买权，后者是拓展型优先购买权。本系家庭、旁系家庭各自为独立的共同共有关系，同时两者之间存在故旧的共有关系，或者血缘的共有关系，理应以各自的直系亲属为主体。

本系家庭成员之间的优先购买权是本位型优先购买权，旁系家庭的优先购买权是拓展型优先购买权。按照顺序排列，前面的优先购买权优先于后面的优先购买权，只有在执行本位型优先购买权无法通过时才启动拓展型优先购买权。

三、业主关系的优先购买权

业主相邻关系存续期间的优先购买权，因为按份共有与共同共有两种关系、直系共有和隐形共有两种关系，以及本位型优先购买权和拓展型优先购买权两种权利等是夹杂在一起的，并且各种房屋的产权属性也有所区别，需要分门别类地进行处理：

（1）“房改房”、经济适用房、政府保障房等福利性住房，是国有企事业单位或者地方政府房产管理部门以成本价、象征价出售给业主的，这种“业主相邻关系”不以建筑物的业主相邻关系为要件，而以施惠的单位、部门与福利住房的业主建立的关系为要件。显而易见，“房改房”、经济适用房等福利住房的业主相邻关系，对于业主而言可以算作按份共有关系，对于施惠的单位、部门而言则可看作共同共有关系。无论是哪种共有关系，施惠的单位、部门是具备优先购买权是肯定了的。

（2）农民自建房或者合建房，是在集体的土地所有权和私人的宅基地使用权基础上建立起来的。其中，宅基地使用权是国家政策赋予农村居民的福利性用地，有的是免费供给的，有的是象征性收费供给的。村、组集体与农村业主之间，实质上形成了宅基地使用权的若即若离的共有关系。现行政策规定，农村居民出租自己的房屋谋利，村、组集体没有权利收取农民的红利及其他名目的费用。但是，农民业主出售自己的房屋，村、组集体则具有优先购买权。

（3）城镇商品房的业主相邻关系，是针对每一栋楼房或者每一个建筑物小区而言的，业主处分自己专有部分的房屋，有着相对的自主权与独立性。业主无权也不能处分属于大家共同共有的建筑物及其附属设施。假如业主要求分割能够分割的共有物，如小区会所、游泳池、商铺等按份共有或者共同共有的份额，那么，会所、游泳池、商铺等存在共有关系的业主，在同等条件下享有优先购买的权利。

城市房地产管理法第37条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。所有这些，对于各种出售房屋的人具有约束力。

四、合伙关系的优先购买权

本条款的设置，主要是针对合伙共有关系中的优先购买权的。夫妻共有、家庭共有、业主共有这三种共有关系的优先购买权，弹性和难确定性因素较多，只有合伙共有关系中的优先购买权刚性和可确定性容易一些。

合伙关系中一个显著特点，就是中途参伙和参股特别是退伙和退股的频率相当高，优先购买权及其他权利的变动、浮动情况经常发生，对于双方的共有关系和法律效力是个考验。

合伙共有关系中的优先购买权，既存在于按份共有关系中，也存在于共同共有关系中。

1．按份共有关系中的优先购买权

按份共有关系中的优先购买权，是从按份共有人分割共有物或者分割共有物物权开始生效的。

显然，在转让的共有物未设定负担时，优先购买权适用于每一个按份共有人。

合伙关系人之间是以谋利为目的组合起来的队伍，按份共有人的财产权利是可以随时调整、变更的。

本条款开句便确认了他们的这种权利：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”，其分割共有财产及财产权利，是相对自由和受法律保护的。

按份共有人可以单方面提出分割其享有的共有的不动产或者动产份额的全部或者一部分，其理由有：第一，进退自由的原则。进，是指按份额进伙；退，是指退出财产份额的一部分或者全部分，包括退伙也是退。按份共有中，各共有人的所有权可划分为各种份额，各共有人拥有其份额，自然有权进行处分，这是买卖自由、进退自由的体现，也是所有权的自主权所决定了的。第二，习惯成自然的原则。也就是“法无明文禁止不为错”的习惯法原则。物权法对于共有关系的规定，许多方面是尊重共有人“共同约定”的，关于本条款“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”的规定，更是尊重共有人的习惯与习惯法。迄今为止，中国现行法律也没有限制共有人处分其份额的权利。第三，洋为中用的原则。其他国家、地区有类似的立法例子。《俄罗斯民法典》第250条规定：“在向他人出售共有财产的份额时，按份共有财产的其他共有人有按出售价格和其他同等条件优先购买的权利，但公开拍卖的情况除外。”德国、意大利、瑞士和中国台湾地区等地方的民法，也有类似的规定。

按份共有关系中，主要按份共有人和次要按份共有人有着不同的控制权和支配权。在其转让应有部分时，重点要防止转让价格的欺诈行为。依据合同法的有关规定，凡是涉及到欺诈行为的合约，被视为一律无效。被欺诈者有权追究欺诈者的责任，赔偿损失。

2．共同共有关系中的优先购买权

共同共有关系中优先购买权的规定，是相对少见的现象，但确实是存在的。

显然，在转让的共有物未设定负担时，优先购买权适用于每一个共同共有人。

有的共同共有关系，左看是共同共有关系，右看是按份共有关系。譬如，共同共有关系中每一个共有人的份额是均等的，就成了统一的、对称的按份共有关系。很多时候，人们往往将共同共有关系当作了按份共有关系，使得共同共有关系隐姓埋名了。

既然按份共有人可以减持份额和转让其享有的共有的不动产或者动产份额，共同共有人也可以减持份额和转让其享有的共有的不动产或者动产份额。这从各个国家、地区的立法实践中可以看得出来。中国大陆、德国、意大利、瑞士、俄罗斯的民法中均提到了“份额”二字，只有中国大陆的才明确提出“按份共有”。“份额”是个大概念，是“共同共有的份额”和“按份共有的份额”两个小概念的总类，即“份额”包含按份共有的份额，按份共有的份额包含于“份额”之中。中国台湾地区的民法、土地法，干脆利落地不谈“份额”二字：如台湾地区民法第819条规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之全体同意。”；台湾地区土地法第34条规定：“共有人出卖其应有部分时，其他共有人得以同一价格共同或单独优先承买。”其中，除了不分共有关系的处分、出卖更加准确的以外，提到“优先承买权”比“优先购买权”更加准确。

“优先承买权”的意思，包括了本共有圈子的共有人优先继承所出卖应有部分的权利，不仅仅是继承其应有部分以内的共有物。也就是说，它首先考虑到内部共有人“继承共有权”的问题，这种权利大于、优于购买权。所谓的“优先购买权”不是凭空捏造的，本质上是从“优先承买权”中派生出来的。“优先购买权”的重点在于商品的交易，“优先承买权”重点在于共有权利的交接、对接以至于继承，或者是财产、财产权利的再分配。尽管“优先承买权”的词语生僻一些，其准确性较高是不言而喻的。

合伙共同共有关系与合伙按份共有关系比较，主要区别在于：前者对于共有物的共同控制力强一些，后者对于共有物的共同控制力弱一些。因为前者每人各自的应有部分是均等、一致的，共有权与共管权对于大家而言都是均衡的，不存在谁权利大、谁权利小的问题。相反地，因为后者每人各自的应有部分不是均等、一致的，共有权与共管权对于大家不是均衡的，实质上存在谁权利大、谁权利小的问题。尽管如此，合伙人自由入伙、自由退伙和自由减持份额，要求出卖自己所应有部分的权利，两者之间却是一致的。

共有人部分转让其应有部分后，转让人、受让人可能继续与其他原共有人保持共有关系，或者直接分割其应有部分。共有人请求分割共有物，可以是共同行为，也可以是单独行为，一经作出即立即生效。分割共有物的方法，可以根据物权法第一百条的规定进行。可根据共有人约定，如果共有人没有约定或者约定不明时，则按照以下方法分割：（1）如果共有物能够分割，则将共有物按照共有人各自的应有部分加以分配，包括实物分配、价值分配和物权分配均可选择；（2）如果共有物不适合分割，假如分割会减少共有物的价值、使用价值或者会增加合伙关系的矛盾，则可以将共有物拍卖或者变卖而分割价金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的应有部分支付相应的对价。以上两种方法，适合于按份共有关系，也适合于共同共有关系。从概念方面分类，以上两种方法，与“优先承买权”的关联度大一些，与“优先购买权”的关联度小一些。因为，内部分割共有物不等于对外出卖共有物，只有对外出卖共有物才与“优先购买权”挂上钩。然而，内部分割共有物所涉及的主要是共有权利的交接、对接以至于继承，或者是财产、财产权利的再分配。

五、同等条件下的优先购买权

同等条件下的优先购买权，是关于优先购买权前提条件的设置。其到底是一个前提条件，还是两个前提条件呢？

有法学专家指出：优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。这种说法是有一定道理的。然而，这种说法，可能还有不周到的地方。

因为，仅仅考虑到优先购买权的客体即“同等价格”，没有考虑到优先购买权的主体即优先购买权人的身份，也不区分本位型优先购买权和拓展型优先购买权，既不能说明谁比谁更加优先，也不能说明“同等价格”是否存在一定的水份问题。并且，我们不应当局限于合伙关系的一种优先购买权，其他三种共有关系如夫妻、家庭、相邻等共有关系，以及各种共同共有关系的优先购买权，他们的“同等条件下”，到底有什么异同点。

所谓同等条件下的优先购买权，应当考虑以下两个基本点：

1．以优先承买权的法定条件来认同“同等条件”。

这种提法，粗看起来是多此一举，其实不然。

已知，共有关系中存在本位的共有关系和拓展的共有关系，因此而产生本位型优先承买权和拓展型优先承买权，并产生本位型优先购买权和拓展型优先购买权。这在夫妻共有、家庭共有关系中普遍存在。在相邻共有、合伙共有关系中也是客观存在的。

譬如，相邻共有人所购买的一套房屋，是将另一套房屋从银行抵押贷款而购买得来的，名义上贷款的银行与业主不形成共有关系。实际上，在该业主未还清贷款本息的情形下，形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当业主要出卖两套房屋的任何一套时，包括抵押贷款的一套和以抵押贷款购买得来的一套时，贷款的银行有优先购买权。这种拓展型优先购买权，不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。

又如，合伙共有人以土地使用权作价入伙的，无论是城市土地或者是农村土地，也无论土地所有权属于谁，国家与合伙共有人形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当合伙共有人提出要出让土地使用权时，优先购买权不在于合伙共有人内部，而在于外部即国家。这种拓展型优先购买权，不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。

综上所述，所谓同等条件下的优先购买权，不完全取决于共有关系内部，有的时候往往取决于共有关系外部！所以说，仅仅考虑“同等价格”这个同等条件，有时候也可能行不通。

解释本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，首先要考虑到优先承买权，其次是考虑“同等价格”这个同等条件。

再回顾一下中国台湾地区民法第819条规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之全体同意。”的规定，其中就规定了“设定负担”的中心词语，也就是包括担保、抵押之类的要件。

关于土地权利“设定负担”等法律规定，中国台湾的专门法也很有意思，甚至于比中国大陆的规定更加严格，更加全面。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”所谓基本国策是个什么样子呢？台湾土地法第16条规定：农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁给外国人。”在大陆同胞的心目中，会以为台湾是个私有化的地区，土地管理肯定不如大陆。实际情形是大相径庭！台湾地区的土地所有权名义上是私有制，实际上是国有制，起码比中国的所谓的“集体所有制”更加公有，更加务实。大陆地区土地管理法、物权法只是规定了土地所有权不能抵押，然而，建设用地使用权和农村的相关土地使用权，是可以抵押的，甚至于抵押给外国人的很随便了。大陆的“土地财政”急功近利，官商勾结的腐败现象更加严重，土地资源、土地财产流失十分严重。

2．其他共有人就购买该份额所给出的价格的“同等条件”

其他共有人就购买该份额所给出的价格的“同等条件”，是第二个层次的 “同等条件”。如果不受第一个“同等条件”所牵连，就可以考虑同等价格这一“同等条件”。

共有人转让其份额，是分为两种情形的，一种是保留共有关系，部分转让其份额；一种是不保留共有关系，全部转让其份额。尽管共有人有减持份额和退伙的自由权，但法律对此有一定条件的限制，如果共有人的转让或者退伙行为对于其他共有人造成直接经济损失的，转让的共有人需承担赔偿损失的责任。

民法通则有关司法解释第52条提到，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理；书面协议未约定的，原则上应准许。但因其退伙造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的责任。

按照专家说法，优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。至于，什么叫做“同等价格”，这里面还有得考究。否则，其他共有人有优先购买的权利就会形同虚设，甚至于起反作用。

第一，“同等价格”不应当是人为操纵的虚假价格。

按份共有人与共同共有人转让其份额，形式上是一样的，但共有人的出发点可以不一样。共同共有人的共有权、共管权几乎是一致的，大家都是平等互利的。按份共有关系中，份额大的共有人的共有权以及共管权大于其他的按份共有人，对于所转让的共有物甚至于可以操纵价格，或者以大股东的身份操纵价格，或者利用大股东的优势指使同谋操纵价格，或者以隐瞒实情的办法操纵价格等等。

虚拟经济体中，股东操纵股票市场，行情大起大落，股票大涨大跌，这些现象已经屡见不鲜。实体经济体中，人为操纵商品价格的现象，也是屡见不鲜。传销圈子里“杀熟现象”屡见不鲜，共有圈子里“杀熟现象”也屡见不鲜。所有这些，应当引起人们密切关注。

第二，对于虚假价格的应对办法。

要谈起共有物，世上的物千万种，法官又不是生意场中人，并不一定知道某一物的“同等价格”，怎么办呢？不妨，我们可以理出一条思路出来试一试：一是自由裁量权向无“主观过错”一方倾斜。转让共有物的共有人，无论是出于什么原因与目的转让，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。二是自由裁量权向无弱势者一方倾斜。转让共有物的共有人如果是具有控制地位的股东，首先应当怀疑他转让的目的动机不纯，有操纵价格的嫌疑，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。三是要考虑到共有物是否附带了折旧率因素，据此进行折旧价格换算。许多机器设备和厂房、房屋、土地使用权是有折旧的说法的，如果说存在折旧因素，适当地杀价是可以的。四是要防止价格的大起大落，防止转让人从中渔利。转让人在转让其共有份额的共有物时，首先是面对优先购买权人，可能存在虚报高价以至于超高价的行为。当优先购买权人感觉到承受不起而放弃购买时，转让人可能向他的关联人透露重要信息，然后串通一气，以超低价“甩卖”，在这种情况下，共有人有权制止这种不正常的转让行为。

法律规定其他共有人优先购买权，一是为了保护其他共有人共管权的完整性，保障优先承买权得到落实，防止共有财产人为的流失；二是为了简化合伙共有关系，防止外人的介入而使合伙共有关系内部趋于复杂、留下后患；三是为了严格限制不正常的分割共有物和退伙行为，维护良好的共有秩序，巩固正常的共有关系。

应当指出，此处的优先购买权，是共有人相对于非共有人和非拓展型共有人而言的，在本位型共有人之间并无优先的问题，无论是拥有大份额或者小份额者，均一视同仁。这种做法，与股份制公司“大股东吃小股东”的做法是不同的。当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。此种优先购买权具有债的效力，不得对抗善意第三人。而且共有人有相反约定的，依其约定。其他共有人对于出卖人不正常的高价和低价有知情权、商议权甚至于否决权。

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