当代物权法百科全书小辞典461

当代物权法百科全书小辞典461

乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定

陈绪国

物权法第二百零一条规定：“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

本条款，是关于荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定。

目前，中国农村的抵押担保制度是相对保守的一类专项制度，仅限于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的抵押和“以乡镇、村企业的建设用地使用权与其企业的厂房等建筑物”的一并抵押，基于农村耕地保护制度、宅基地保护制度等专项政策的考量，对于非专项抵押权进行零物权的禁止，对于专项抵押权进行有物权的限制。其中，“实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”的规定，就是对于用途的专项限制性的特别规定。

本辞条，讨论乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定的基本概念。下辞条，讨论乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则。

主题：乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定

乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定，系指依据国家现行的农村土地管理制度而选择性设立不动产专项抵押范围，它们是“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押的” 不动产专项抵押范围，对于这些不动产抵押进行全面的地权属性、土地用途方面作出特别规定：“实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

本条款昭示人们：农村的所有土地，无论是可以抵押的或者是不可以抵押的，无论是已经抵押的或者是没有抵押的，无论是该土地使用权是抵押前或者是抵押后，或者是抵押权实现前或者是抵押权实现后，均一律执行“未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”的根本原则，任何单位和个人不得违反这项根本原则。

纵观中国的不动产抵押权制度，基于城乡土地所有权二元化的现实条件，基于有偿使用和无偿使用土地使用权的双轨制，衍生出了可抵押和不可抵押的两大系列的土地使用权，衍生出了土地用途的“专地专用”制度和相应的土地规划制度，因而产生了土地使用权抵押权制度的非对称性、非自主由性特征。特别是在农村的绝大多数不动产是不允许抵押的，因而只有极少数被列为专项抵押财产。即使是专项抵押财产，也要始终如一地遵从“未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”的根本原则。

乡村建设用地使用权等专项抵押的范围，是担保法、物权法等法律对此作出的硬性的、特别的、专项的规定。根据以上规定，目前乡村的不动产抵押范围，仅限于以下几种可抵押物：

一、“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。

所谓荒地，是指农村社区（集体）属于村组统辖（所有）的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。

界定其荒地是否可以设立抵押权，所考虑的因素主要有以下几种：

首先是要考察其是采取什么方式取得的土地使用权。

以市场化、大流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、大流通的有偿方式设立抵押权，这是顺理成章的规定。

考量“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的实质要件，上述方式，完全符合市场化、大流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、大流通的有偿方式设立抵押权。农村的土地承包经营权是多种多样的，也仅此一项被列入专项抵押权之列。

其次是要考察其是否具有利害关系。

荒地与耕地是两个不同种属的概念。大多数荒地也不宜种植作物，况且通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的是少数情形；而耕地是国民的口粮田，属于非严格控制不可的土地类型。许多土地问题专家和法学家均承认，通过市场化、大流通的有偿方式取得的土地承包经营权抵押或者转让，是利大于弊的，持肯定的态度。

再次是设身处地为农民的困难着想。

中国大多数农村很穷，融资相当困难，抵债的渠道也不畅通。农村的私有房屋和宅基地目前也不能进入市场流通。对于个人而言，唯一可以转让与抵押的，也只有以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。如果将这一专项不动产去掉，那么，农民们什么不动产也不能转让与抵押。

那么，城市里的国有建设用地使用权，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，是完全可以转让与抵押的。有鉴于此，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，毫无疑问，也是完全可以转让与抵押的。

总之，法律是要讲究公平合理的，也是要设身处地为农民的困难着想的。如果条件成熟的话，将来的农村抵押财产范围有可能进一步的放开搞活。

二、“以乡镇、村企业的建设用地使用权与其企业的厂房等建筑物”可以一并抵押。

乡镇、村企业属于自负盈亏的生产经营单位，他们的厂房等建筑物和建设用地使用权也是一笔不菲的不动产。然而，大多数中小企业经营困难，要融资、抵债也不容易。他们是独立的物权主体，享有其他物权主体平等的法律地位、商品经济地位和市场主体地位。既然城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权可以转让、抵押，他们也肯定可以转让、抵押。

同理，城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权的转让、抵押实行“主从合一”、“房地合一”和“房随地走”、“地随房转”制度，对于乡镇、村企业也概莫能外。要抵押、转让，则一并抵押、转让。至于地权权属问题和土地用途问题，只要不违反国家法律规定，其专项不动产抵押范围是可以成立的。

三、乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则

乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则，指关于荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定的通用原则和特定原则。这些原则，主要由专门法、特别法来规定，担保法、物权法的规定比较抽象而简略。有必要在这里作些介绍。

荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的通用原则，即乡村各种土地使用权抵押、转让的通用原则，具有特定的强制性、规范性和普适性特征。他们的通用原则就是“专地专用”原则。

“专地专用”通用原则，指现行的土地使用权、土地利用权和土地作用权以维持现有的土地用途为原则，无论是否抵押与转让，不得擅自改变土地的用途和土地所有权的性质。固名思义，“专地专用”就是专业化的土地被法律指定为专门化的用途。

四、乡村建设用地使用权等专项抵押的统一规划原则

统一规划作为一项原则，是与各种土地的“专地专用”原则相配套的原则。“专地专用”原则是强制性、固定性的根本原则。“统一规划”是将固定性与灵活性加以调和的基本原则，但强制性也是其主流规定。

“专地专用”原则与“统一规划”原则是相辅相成的密切关系。没有“专地专用”原则存在，“统一规划”原则便成了无源之水、无本之木；没有“统一规划”原则，“专地专用”原则便成了死水一潭，土地的合理利用不能进行，没有退路与活力了。

“统一规划”原则，应当是与土地管理法第17条的规定差不多：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划期限由国务院规定。”

“统一规划”原则的办法，应当是与土地管理法第19条的规定差不多：“土地利用总体规划按照下列原则编制：（一）严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；（二）提高土地利用率；（三）统筹安排各类、各区域用地；（四）保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；（五）占用耕地与开发复垦耕地相平衡。”

本辞条有不尽事宜，请参考以下几个辞条的详解。

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