公司企业的法律风险

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•    主讲：
•    北京市天岳律师事务所
•    廖宏浩 律师
•    引言
      2008年已经过去，在过去的一年里我们共同经历了大悲和大喜。在这一年中我们很多企业尤其是沿海企业认识到了什么是生存的风险。
      那么我国的企业和国际先进企业相比最大的风险是什么呢？
•    中国企业的法律风险
     
      现在中国的企业家一听到法律风险都都害怕，因为这一块做得太差了，以致接二连三地出现大案要案。
•    昔日的中国首富
                   出生年月：1969年5月                                  
                   籍贯：广东汕头
                   创办 鹏润集团
                   财富：2005年胡润榜
                   第一名：140 亿元
 ☆曾经的中国首富罗忠福刑事犯罪案刚刚落下帷幕，年轻的国美商业帝国的缔造者，商业奇才，中国首富黄光裕又因涉嫌经济犯罪而被警方采取强制措施，联想到近年来频频爆发的企业及企业家法律风险问题，我们不禁要问中国富豪们，中国企业们，还要经受多少法律风险火山爆发的威胁！


   
 ☆从中国企业平均寿命角度，也不难看出法律风险爆发的端倪。欧美企业的平均寿命是40年, 日本企业的平均寿命为30年,中国企业的平均寿命只有7.3年,中国民营企业的平均寿命只有2.9年,中国每年约有100万家民营企业破产倒闭。
 
 
•    法律风险分类
    企业内部法律风险
   （设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、用工行为、经营行为中蕴含的法律风险。）
    外部环境法律风险
   （社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。）
 
     
  
•    医疗行业有原罪吗？
商业贿赂易发主体排行
 一：医疗药品行业 　二：零售业
三：房地产行业 　　四：保险行业
五：旅游行业 　　　六：电信行业
七：银行业 　　　　八：教育行业
解读国家反商业贿赂相关的法律法规
•    1、《反不正当竞争法》第8条
 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
•     
《中华人民共和国刑法》
 第163条　公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
    公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
　　国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
•    第164条　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
•    第385条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
•    第387条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
•    第389条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
•     
•    第391条　为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第392条　向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
　　介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　第393条　单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
•     
《刑法修正案（六）》
 在本次刑法修正案中，对于商业贿赂犯罪的规定，引起了广泛了关注。近来，我国掀起的前所未有的反商业贿赂风暴，使一个个企业陷入其中，一批批高层纷纷落马。公司、企业是否继续遵守行业“潜规则”？是否应当暂时停靠避风港？如何应对管理部门的调查？公司、企业内部如何建立反商业贿赂的机制？笔者通过查阅大量与商业贿赂有关的案例，并应邀到多家敏感企业就商业贿赂为公司管理层和销售部门进行讲座、设计预防和应对商业贿赂的方案等等，深深体会到了公司、企业、行业等对商业贿赂的高度重视。在此，有必要对于商业贿赂犯罪的问题，进行深入的剖析。
•    修正前的刑法第164条和第164条分别规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。但对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，特别是发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，刑法因为没有明确规定，司法机关无法追究其刑事责任。这不能不算是当时立法的一个漏洞。随着中国反商业贿赂风暴的进行，为反商业贿赂提供法律支持，也就成为了刑法修正的一个目标。为此，修正案对刑法有关规定进行修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。
•    《刑法修正案（六）》对于商业贿赂犯罪的规定，需要注意的有哪些呢？我想，除了上面所说的犯罪主体扩大以外，还有以下几个问题值得注意：
•    （1）    构成商业贿赂犯罪的手段：
•    构成一般商业贿赂的手段多种多样，除了各种给予实物、现金手段之外，还包括其他非财物手段，例如提供国内外旅游、考察；帮助其子女升学、出国、调动工作；超出常规联络意义上的请客吃饭等其他变相的贿赂；
•    但是构成刑法上商业贿赂犯罪的手段，目前只限于直接给予现金、实物。
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 2）犯罪主体：
•    公司、企业和其他单位的工作人员受贿罪的犯罪主体只限于个人，而对企业、公司和其他单位的工作人员行贿罪，却包括了个人和单位，即单位也有可能够构成对企业、公司或者其他单位的工作人员行贿罪
•    （3）追诉标准：
•    上述商业贿赂犯罪，达到怎么样的数额才会构成犯罪，即追诉标准如何呢？关于这一点，有全国规定，也有地方性规定。如果有地方性规定，则以地方性规定的标准实施，如果无地方性规定，则以全国性规定实施。
•    关于公司、企业或其他单位的工作人员受贿罪，全国性规定个人受贿达到5000元就构成犯罪；而在广东，经济较为发达的一类地区(包括广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门8个市)以2万元以上为“数额较大”；二类地区(包括湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮13个市)以1万元以上为“数额较大”。
•    而对公司、企业或其他单位的工作人员行贿罪，全国性规定是，个人行贿数额达到10，000元，而单位行贿达到200，000元才构成犯罪；在广东，经济较为发达的一类地区(包括广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门8个市)以4万元以上为起点；二类地区(包括湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮13个市)以2万元以上为起点，才构成犯罪。
（4）关于构成要件中的谋取利益
•    公司、企业或其他单位的工作人员，在收受他人财物后，无论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，都不影响犯罪的构成；
•    而对公司、企业或其他单位的工作人员行贿罪，则行贿人员必须是为自己谋取不正当利益才构成犯罪。而如果谋取的是正当利益，则不能构成犯罪。
•    新法聚焦
•    新闻快读
•        近日，“两高”联合发布的一项有关商业贿赂认定的司法解释，燃起了法律界人士和普通民众根治这一社会顽疾的希望。有调查显示，超过七成的人认为，这一司法解释“可以降低商业贿赂发生率”。
•        这项名为《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释:
•        首次明确地将医生拿红包以及教师收回扣等行为纳入到受贿罪的范畴结束了我国“商业贿赂”未有确切规定的历史。
       明确“其他单位”利于专项治理