对《国务院关于经营者集中申报的规定

（征求意见稿）》的解读与评析

最近国务院法制办公室发布了《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》，这是对准备在今年8月1日实施的《反垄断法》的重要补充与细化，对于企业的并购会产生重要的规制作用，因此，对其解读与评析就显得具有重要的理论与实践意义，笔者从以下四个方面进行解读与评析。

一、经营者集中的限制的意义。

经营者集中主要是指企业经营中的“企业并购”，是市场经济发展中，价值规律作用中的促使经营者之间优胜劣汰的必然结果，在一般意义上是应该鼓励与支持的，因为这样可以促进要素的有效配置和生产效率的提高，对于企业防范经营风险具有重要的作用，正如任何事物都是矛盾的统一体的哲学论说，经营者集中达到垄断的程度就会对市场经济的自由竞争秩序，对消费者的权益保护、对技术进步和企业创新就会产生许多不利影响，因为，垄断企业在形成市场垄断后，有稳定的垄断利润，就不会如在自由竞争的市场上，依靠运用新技术、通过企业的创新来提高自己生产效率，从而获得高于市场平均利润率的利润，而是通过不断的操纵市场价格来获取利润，因此，对企业的垄断行为，包括一定限度的经营者集中的限制是任何市场经济国家的必然做法。

二、经营者集中概念、限制标准的合理性与可行性

国务院法制办在《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》中提出的标准：（一）、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过3亿元人民币；（二）、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币，并且至少其中两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过3亿元人民币；（三）、集中导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25%。并且在相关条文中对“可能产生排除、限制竞争效果的”国务院反垄断执法机构可以要求经营者进行申报，从而可以看出最终的标准是“产生排除、限制竞争效果”，以上的具体标准是针对一般情况进行的规定，其主要采取的是营业额与市场占有率标准相结合的办法，这是比较科学的，但是，可以设想如果出现全球营业额不到90亿元人民币，同时中国境内营业额不到17亿元，市场占有率也不到25%,则必须运用兜底条款，这样也就给了执法机构一定的自由裁量的权力。

同时，对于对“取得对其他经营者的控制权是指取得其他经营者50%以上有表决权的股份或者资产，成为其他经营者第一大有表决权的股份或者资产的持有者，可以实际支配其他经营者的多数表决权，能够决定其他经营者董事会半数以上成员的选人，以及国务院反垄断执法机构认为的其他情形，能够对其他经营者施加决定性影响，是指能够对其他经营者的生产决策施加决定性影响。对于以上的概念解释的理解，不能只是停留在公司股份、资产、表决权等公司决策机制上，而是把握最终的标准“能够对其他经营者的生产、决策施加决定性影响，在企业运行的实践中，从在运用技术、品牌、营销模式、材料供应等方面控制关联企业的做法。

三、经营者集中申报的程序评析

征求意见稿中对申报程序的规定是很详细的，但是申报的提起主要是集中经营者主动申报和反垄断机构主动要求，其忽视了经营者集中的相关利害关系人的权利，如：不参与集中的其他同业经营者，因为经营者的集中对其市场竞争会产生很不利的效果，同时经营者集中可能产生的垄断行为会对消费者的利益产生重要的影响，是否可以赋予他们相关的提示权利。

四、经营者集中不申报会产生的法律后果。

征求意见稿对经营者不申报实施集中，按照《反垄断法》48条予以处罚，站在管理者的角度是很准确的，但是需要提示的是，不经申报实施集中还可能按照《反垄断法》50条，给他人造成损失的，依法承担民事责任，要求赔偿的人可以包括同业竞争者、消费者，只要能够证明因为此行为给他造成了损失。

国务院法制办的征求意见稿的发表，是在《反垄断法》实施前的完善，理解和学习，很有益处。