案件情况:A计划为自己建造一所住宅。A有一个朋友朋友B。B是一个包工头。为了帮助A,B从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面,和A讲明:我给你介绍这三位钢筋工,让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说,这活是共1600元工钱。如果愿意干,就在这里干,干完再回工地,你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意,A也同意。三个钢筋工就在A处进行工作。在工作过程中,有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在对伤害的善后处理发生了争议。
本案的关键是,三个钢筋工和A是加工承揽关系还是劳务关系。
显然,如果是加工承揽关系,钢筋工的伤害,应该由其自己和另外两个钢筋工共同承担责任;如果是劳务关系,A就要承担责任。
我认为,可以认为本案是加工承揽合同。从双方约定看,完成圈梁工作即可得1600元。换言之,如果没有完成,就不能得到工钱。这符合加工承揽的主要特点。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”
本案中,三个钢筋工接受的任务是明确的,获得报酬的条件也是明确的。因此说本案是加工承揽合同关系,是可以的。
另有一说,认为本案是劳务关系。
一般而言,劳务合同的标的是劳动能力。但是,劳务合同,在法律上没有明确的界定。劳动合同和劳务合同的区别,在学理上认为,主要是从事劳动的人和接受劳动的人之间有无隶属关系。如果不是其劳动组织的成员,就是劳务关系。如果是劳动组织的成员,就是劳动关系。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也规定:“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”换言之,不是“组织的成员”,或者提供的是“无偿劳动”的,就不适用劳动法。
此外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》明确了以下三种情况不是劳动关系,发生纠纷也不是劳动合同纠纷:“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”此前,原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》还规定:“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”
还有,因为我国目前的劳动法限制劳动者同时具备多个劳动关系,所以,当劳动者和一个用人单位建立了劳动关系以后,如果再合法的从事其他的有偿劳动,就认为是劳务关系。
参照劳动关系来理解劳务关系,我们在劳动法第二十条可以看到这样的规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”可见,劳动合同中包括了“以完成一定的工作为期限”的概念。既然完成一定的工作可以是劳动合同,如果不是劳动组织的成员,那就可以认为是劳务关系。劳务关系,是雇用关系之一。由此可见,认为本案的三个钢筋工和A形成了雇用关系,并无不妥。
对雇用关系中发生的伤害,最高人民法院虽然作了一些规定,但是仍然不能认为是明确的界定劳务合同的法律。同时,最高人民法院的规定,也不足以答复本案的定性。其规定是:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”(第九条)。第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”(见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》)
这个规定仍然没有说“‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”和承揽加工的区别是什么。
所以,在某些有明显区别的情况下,两种关系的不同,是一目了然的。但社会生活不仅如此。在其他的个案中,会出现“法律关系竞合”的问题。
法律关系竞合,不仅是在刑事案件中,在民事法律关系中,也可以出现。
刑事法律上的竞合,学理上叫做“想象竞合犯”,又称“观念的竞合”、“想象的数罪”。其意思是指“一个犯罪行为同时触犯数个罪名”的犯罪行为。这里,关键是行为人“实施一个犯罪犯行为”。即,行为上是“单数”。但是,这个单一的行为本身可以同时构成数个罪名。例如,甲持抢杀害乙。在杀害乙的同时,子弹穿越了乙的身体,又伤害了丙。于是甲构成了“故意杀人罪”的同时,又构成了“故意伤害罪”,这两个罪同时出现。是一个犯罪行为的两个独立的结果。
民事法律关系上,出现竞合的也不少见。例如,工作过程中的由第三人造成的人身伤害,既适用“工伤”,又适用“侵权”。以本案来说,认为加工承揽关系,是言之成理的,认为劳务关系也说的通。这就构成了“加工承揽”和“劳务合同”的竞合。
对民事法律关系中的竞合如何处理,要根据具体的情况。以本案这类的纠纷来说,法官可以根据具体情况,从社会公平的角度上,自由裁量。避免一方过分的吃亏。因为,伤害是造成了,从充分补偿的角度上看,受伤害的人,应该得到的补偿,可以依据最高人民法院的司法解释计算。补偿的责任人,可以由A和其他两个钢筋工共同承担。在A和两个钢筋工直接的责任分配,要考虑实际的支付能力。
另外需要说明的是:对一个具体的个案,需要律师从当事人的角度进行调查、策划。这是律师为一方当事人利益最大化的职业特点决定的。如果泛泛而言,除非是结论特单一的,大家的看法可能一致,其他的,都可以深入研究,调查、补充证据,得出对委托人更为有利的结论。有时候,在律师的努力下,甚至会得到出人意料的结论,产生峰回路转的效果。