唐光海 曾慧
（琼州大学计算机系，海南 五指山 572200；军事经济学院 湖北 武汉 40035）
摘要：从电子商务进入中国至今，中国证券电子商务已经在风风雨雨中走过了好几年的历程。这是一个充满了如火如荼和疾风暴雨的几年。经历过这段岁月的每一个人，都曾自觉或不自觉地思考、探讨、争辩过关于这个眩目发展中的新兴市场的一些问题，而这些问题又或多或少同政府对这个市场的管制和干预存在着关联。本文就我国证券电子商务发展中存在的司法问题及其监管对策作了一定的分析和探讨。
关键词：证券；电子商务；司法问题；监管对策
中图分类号：D922.287 文献标识码：A
文章编号：
一、我国证券电子商务发展中存在的司法问题
（一）．准入资格
目前来看，我国的法律规定只有证券公司才有资格提供网上证券经纪服务。其他任何机构都不允许提供相关服务。这些规定是在中国证券市场初级发展的情况下，权衡各方利益的结果。尤其是中国券商公司的实力不强，需要给予政策上的大力支持。但是，这种现象很快就会改变，这种改变来自于中国金融、证券市场的发展，新技术的广泛应用和入世带来的国际化进程的加快。
2001年7月30日，中国证监会主席周小川在“中国证券电子商务研讨会”上表示，单纯从事网上证券经纪业务的公司，只须具备从事这部分业务的能力即可。从此可以认为，IT技术为基础的公司申请网上证券交易经纪业务牌照，可能不必完全符合注册成为证券公司的全部条件。以上迹象表明，中国证监会有可能会降低网上证券交易经纪业务申请要求，以IT技术为基础的公司，不一定完全符合注册为证券公司的所有要求，也能拿到网上证券交易经纪的牌照，只不过这个牌照与一般证券公司的牌照不大一样，从事的业务范围比一般证券公司要小。
关于IT公司申请进入证券领域问题，周小川还表示，证监会正在制定相关的管理办法并征求意见。但是，IT公司要申请证券公司牌照还需要满足一些条件，如必须要有充足的资本金，还要引进有证券从业经验的高级管理人员。他表示，IT公司进入证券领域将会给证券行业带来新的竞争压力，但同时也将带来新的繁荣。
由于证券电子商务与银行电子商务是紧密结合在一起的，所以有人提出能否借电子商务的机会使银行也能获得经营证券业务的资格？我们认为，由于中国法律规定，银行、证券、保险分业经营，这种法律规定在短期内不会改变，所以银行业获得证券电子商务资格需要逾越的法律障碍过多。从客观的角度分析，不让银行业加入证券电子商务的竞争是出于对中国券商成长的考虑，以迅速培养起具有国际竞争实力的券商公司，促进中国金融市场的结构优化和质量的提高。而在证券电子商务浪潮中，银行在提供电子资金支付方面也起到不可替代的作用，实际也参与到了证券电子商务的发展中，并持续获得利益。鉴于以上考虑，我们认为，在证券电子商务准入资格放宽的过程里，银行暂不会也不应该被考虑进去。
（二）．身份识别与认证
随着网上证券在国内的出现和快速发展，身份识别与认证问题越来越成为一个关键问题。《网上证券委托管理暂行办法》规定，网上委托系统中有关数据安全、身份识别等关键技术产品，要通过国家权威机构的安全性测评。对信息安全产品的管理，国家有关机构已颁布了相应的法律法规，证券行业要严格遵守。目前，密码产品的主管机关是国家密码委；与互联网有关的安全产品、系统及管理体系的测评认证，由国家技术监督局所属的中国国家信息安全测评认证中心负责。
然而，我们认为，目前的身份识别与认证管理是结果管理型的，忽视了对证券电子商务过程的研究。法律的盲点在于证券电子商务过程中应该有哪些身份（ID），要分层次的进行身份识别与认证的管理，并界定相应的认证机构的层次性。另外，与身份识别、认证的相关责任的明确界定及违规裁决，各主体的权利和义务等也需要相应法规。
（三）．支付与结算
1、银证转账的支付方式
支付是证券电子商务中的一个重要环节。不管是中介商还是交易者，都希望能够利用既安全又快捷方便的网上支付方式。我国目前网上证券的主要支付方式是银证转账。根据分业经营的原则，需隔离证券交易和商业银行业务的风险；为了防止网上委托的数据受到非法窃取或改动，以致通过网络将非法收益转入银行账户，开展网上委托业务的证券公司不能直接向客户提供网络或电话形式的转账业务。网上委托方式的投资者，可以使用商业银行提供的银证转账业务。因此，银证转账将是今后相当长时期内，我国证券电子商务的主要支付方式。
2、统一结算的可能性和法律障碍
统一结算可简单理解为交易者用个人在银行或信用卡的账号直接进行交易支付。这是整个电子商务范围内的一个热门话题。有些国家已经实现了统一结算。日本就是其中一例。为加强对因特网上交易的管理,防止不法分子利用网络交易诈骗,日本邮政省、通产省、各商业银行、信用卡公司及有关方面日前一致决定,建立并在2000年内实施全国统一的因特网结算方法。根据规定,协议各方将联合开发和建立一套网上交易结算系统,使消费者在因特网上的购物费用以及其它消费均通过金融机构支付。消费者在虚拟商店购物后,将自己在银行或信用卡的帐号和密码输入计算机,委托金融机构直接从自己的帐号中支付相关费用。
相似地，在证券电子商务中实现统一结算在技术上是可行的。在法律上，由于统一结算只是银行和券商在技术上的融合，联合提供给用户统一的服务，各自的业务范围并没有交叉，所以统一结算也并没有违背分业经营的原则。尽管如此，仍然存在制度障碍。如前所述，虽然分业经营的原则不禁止银证之间的合作，但是，为了隔离风险，要求各自的技术系统应当独立。系统在物理上的隔离导致了统一结算技术难度的增大。另外，中国的股票结算制度实行T+1制，所以要求用于炒股的帐户应是专户特殊管理的，这些都构成了对统一结算的制度上的障碍。
总之，统一结算将是未来证券电子商务的趋势，它要求在不违背分业经营等基本原则的前提下，从制度供给和技术进步两个方面进行积极调整。或者说，统一结算的目标是确定的，而手段和过程是不确定的。事实上，国内的商业银行和证券公司间围绕证券电子商务已经开始提供相似服务，比如银证通等，这些现象都值得国家相关部门和证券相关行业机构以及广大投资者予以重点关注。
（四）．连带责任
证券电子商务在信息提供上的一大特色就是相关机构之间广泛的互联互通。一方面，互联互通改善了信息的不对称性，充分发挥了资源优势，促进了合作与共赢，提高了服务水平。另一方面，互联互通也带来了诸多新问题。连带责任就是一个典型的问题。
首先，券商网站连接是否负连带责任。券商在自己的网页上一般都有hyper--link（网站连接）设置，入网者可以通过券商主页进入其可以连接的其他网站的主页。但是当被连接的网站提供误导信息时，券商是否应负有责任？对此，监管机构有必要制定相应的规定。
其次，证券业以外的第三者在网页设置上连接了券商的网页，该网站的经营者是否涉足了证券业务而违反了有关规定？如果连接者直接涉及了所连接券商的具体业务内容、连接者参与了投资者与所连接券商之间的交易活动、连接者以直接或间接形式向所连接券商收取费用等，均可视为涉足了证券业务。原有的法律并不能完全解决这些问题，需要法规的调整和新法规的出台来加以调整。
（五）．佣金自由化
佣金自由化是市场化的根本体现，它有助于证券电子商务的迅速发展。以美国为例。美国网上交易的迅速发展，很大程度上得益于网上交易的成本大大小于传统方式股票交易的成本。在美国，投资者通过传统方式买卖股票的成本约为每股1到2美分，而网上股票交易的成本约为每股0.15美分，所以对投资者具有很大的吸引力。而在我国手续费率是固定的，因此，对于许多上网的投资者而言，多数仍局限于了解信息，网上交易的吸引力不大。
事实上，我国佣金自由化问题早有人提出。而在网上证券出现以来，这一问题就更为引人注目。通过实施电子商务，各券商的成本有了不同程度的降低，提供的服务也开始呈现差异化，是否允许经纪商可以根据自己的状况和目标自行决定佣金率？佣金自由化的另一个支持是中国证监会开始考虑放宽网上证券的准入资格。不同性质的机构（至少首先有IT企业）即将被允许经营网上证券经纪业务。可以想见，这些公司与券商公司的服务会有很大差异，各自的服务特色、服务质量、目标市场、成本水平等都是不同的，而固定佣金率无异于给不同的产品强行规定了相同的价格，这不是市场规律的根本体现。
（六）．其他相关问题
1、管辖权问题
管辖权问题伴随着入世和证券市场的国际化而出现。中国的证券市场长久以来相对封闭，没有与世界金融市场接轨，这种状况很快就要改变。那么，在证券电子商务中，一个很现实的问题就是管辖权归属问题。在网上发生的一笔证券交易很可能是跨国界的，哪个国家对这笔交易征税？应当对这笔交易征收哪些税项？如果发生金融欺诈，应当适用哪国的相关法律？各国对不可抗力或免责情况的规定不同，一旦发生了类似情况，是免责还是追究责任？
2、个人信用问题
在国外发达国家中，居民个人信用的等级管理为金融证券市场的交易提供了极大的便利。电子商务出现以来，美国等发达国家的电子商务迅速发展，和完善的个人信用制度关系密切。可想而知，在证券电子商务中，个人信用的重要性。我国上海等极少数发达地区已经开始了相关探索，但是力度和范围还远远不够。
3、隐私保护问题
隐私保护一直是中国法律的一根软肋。但是，入世后必须采取相应措施来加以补救。证券电子商务过程中，有关隐私权的潜在问题将变的极为普遍，侵犯隐私的情况不可避免地会以不同形式存在，隐私保护问题需要给予必要的重视。
二、我国证券电子商务监管对策
各国证券监管的历史、实践和经验为一国证券监管体制的结构与职能设计提供了重要启示，其核心是正确设定政府监管与自律管理两者之间的位置，妥善处理两者之间的关系。对于新兴的证券电子商务来说，下述结论的意义尤其重大。
1、应强调政府的集中立法管理，将政府监管置于管理体系中的首要地位。美国资本市场管理体系被普遍认为是世界上最严格也是最有效的资本市场管理体系。美国证券市场的巨大发展和监管方面的成功经验充分证明：统一立法和集中管理是在总体上保证证券市场公平与效率的更为有效的管理方式，它更有助于“三公”原则的体现。强调政府监管的思想精髓，就是充分保护投资者尤其是中小投资者的利益，并将信息公开的诚实原则贯彻到证券市场的各个环节中，从而最终实现资源优化配置的目标。在东南亚乃至亚洲其他国家先后遭受金融风暴的袭击，金融危机乃至经济衰退的阴影开始向美洲乃至世界各国蔓延的今天，加强管制的呼声越来越高，系统而严格的集中管制成为各国政府日益重视的方针和手段。
2、自律管理具有不可替代的历史基础和现实作用，其地位应该是“政府监管之下的自律管理”。一方面，任何国家和证券管理体制都必须依赖自律机构，才能对市场变化做出灵活而迅捷反应的一线监管活动，弥补政府监管因监管成本过高和政府失灵所造成的监管效率的不足。另一方面，自律机构本身又应该被置于政府集中监管机制之下，从而有效地消除由于自利和不良竞争所导致的市场不公正和市场混乱。
3、综合上述两点，一个富有效率的证券监管体制应该始终是政府监管与自律管理的有机结合。没有自律不行，离开了政府监管（他律）的自律也不行；没有政府监管不行，仅仅依靠他律而没有自律也不行。政府监管与自律之间存在相互依赖、相互补充的辩证关系。符合证券市场本质和内在经济要求的证券监管结构的一般模型应当是政府监管主体与自律管理主体之间合理分工、相互配合所组成的有机统一体，同时前者与后者之间又存在监管与被监管的关系。事实上，任何现存证券监管体制也都是统一管理与自我管理在某种程度和某种形式上的结合。在两者的职能地位上，以政府集中监管为主，以自律监管为辅的监管体制是克服证券市场失灵，满足证券监管目标的最为有效的体制结构。
4、在政府监管主体的设置方面，由于证券监管的范围涵盖整个市场，尤其需要解决由信息非对称等导致的市场失灵问题；而银行业监管的主要对象是商业银行，管制目标偏重于保证其稳健经营，维护公众信心。因此，由中央银行来执行统一监管职责难以符合监管有效性的要求。财政部作为国家财政收支和财政政策的管理部门，更不具备监管证券市场的专业性和超脱性。所以，证券市场的特殊性、证券活动的复杂性、证券市场失灵现象的广泛性和证券行业的专业性要求监管体制采取独立型的监管主体。实际上，随着证券市场国际一体化程度的提高和规模扩张，设立独立、超脱、统一的政府监管机构具有明显的一致化的倾向。
5、新兴的证券电子商务市场必须致力于找寻政府监管与自律管理之间相互协调配合的最佳点，处理好两者之间的主次、层次关系。在市场的初级阶段，强调政府的集中统一监管、设立一个具有高度权威性和独立性的政府管制机构应成为新兴市场的共识。香港的会所之争提供了很好的经验。十月股灾与SFC和联交所之间长达数年的矛盾及其解决，使政府和从业者最终总结出统一集中管理的首要性与联交所作为非牟利性机构在权力和职责方面的合理定位。香港的监管历史对所有新兴市场国家具有启迪意义。
6、应通过法律纽带维系政府监管与自律管理之间及两类组织之间的相互关系，以法律形式限定管理机构的职权范围，并确保自律组织拥有一整套严密、合理的自律规章，使其有能力保证会员和市场的依照规章行事。
7、必须确立若干政府监管的原则，以保证其主导作为的发挥，包括：（1）必须明确并具体表述监管者的责任；（2）监管者应该独立运作并对其功能和权力的实施负有责任；（3）监管者必须拥有适当的权力、恰当的资源以及发挥其功能与权力的实际能力；（4）监管者须采纳清晰而连贯的监管步骤与程度；（5）监管机构成员必须具备高度的职业标准，包括适当的信任（保密）标准(Confidentiality Standards)；（6）监管者应拥有综合而全面的监督与监察的权力和实施监管的权力，并具备有效的实施程序。
三、结论：根据不断出现的市场新动向及时调整、修正和补充监管制度、法规与行为，是我国证券监管者在信息网络时代条件下必须遵循的基本原则。综上所述，结合美国等的监管探索与实践，可总结如下：（1）对监管的“空白区域”，加快法规与制度建立。管理者不应由于法规缺位而放松管制，任何规则的成熟与成形依赖于在此之前对“空白区域”行为监管尝试与实践。（2）对监管的“灰色区域”，必须树立“从监管目标出发”的思想，通过综合监管目标的权衡来确定“灰色区域”的法律与制度归属。比如，需要区别和界定互联网上的投资咨询机构（投资顾问）、经纪——交易摘以及各种交互式的提供投资信息与建议的金融软件间的身份与权限。（3）对监管的“黑色区域”，应当加强监管力度，修改并完善法规，严格制裁各类证券欺诈行为。
参考资料：
[1] 洪伟力：《证券监管：理论与实践》[M]，上海财经大学出版社，2000年3月
[2] 梁晓民：《微观经济学》[M]，中国社会科学出版社，1996年
[3] 加利.贝克尔：《人类行为的经济分析》[M]，上海三联出版社，上海人民出版社，1995年
[4] 李鸣，昌忠则：证券执法的经济学分析[J]，《经济研究》，2001（7）
[5] 张育军：《美国证券立法与管理》[J]，中国金融出版社，1993年
[6] 王一军：《中国电子商务》[M]，中国财政经济出版社，2001年
[7] 李琪：《中国电子商务》[M]，西南财经大学出版社，1997年
[8] 孔翔：网上证券交易与监管，《深圳证券交易所综合研究院研究报告》，2000年6月
[9] 姚文平：网上做交易 保险应先行[N]，《中国证券报》，2000年9月27日
作者简介：