质疑“限购令”

周云

    背景：在2010年10月中旬时，全国十多个个大城市出台实施了住宅限购令。2011年1月国务院办公厅通过“国八条”出台了“限购升级令”，使得全国实行限购的城市陡然增加。

    作为法律人士，我对此提出几个问题并简要分析如下：

    一、“限购令”是什么？

    “限购令”有可能是地方政府规章。按照《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，才是“立法”；国务院部门规章和地方政府规章，也可以当做“立法”。可见，除了宪法以外，《立法法》把法律、法规和规章笼统作为法来看待；其当然调整范围为法律和法规，规章也勉强纳入其调整范围。地方政府规章是最低一级的法，因为它是有权立法的最低一级政府作出的，效力最低，调整范围最窄。“限购令”属于地方政府出台的规定，只可能是地方政府规章。而要成为规章，也必须在法定权限内依照法定立法程序制定公布。即在程序上，必须经过政府常务会议通过，以政府令公布。而国务院办公厅作出的规定，既不是法律也不是行政法规和规章，与立法是不搭界的。

    如果“限购令”没有在法定权限内依照法定立法程序制定公布，则不属于规章，可能属于政策。在实行依法治国的今天，在没有法的规定的情况下，依照政策；在有法的规定的情况下，则优先依照法的规定。在有法律规定的情况下，以政策替代法，则是违法的。

    在法律上，政府的行政行为被分为了抽象行政行为和具体行政行为。立法等制定规定和政策的行为，属于抽象行政行为；针对某一件或者某一类事情作出的决定，采取的措施，则往往属于具体行政行为。鉴于中央多次强调，要把政府职能切实转到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，那么，“限购令”作为政府进行经济调节、市场监管的宏观调控的行政决策，则应当视为一种抽象行政行为。这种抽象行政行为的目的是为了规范人们的行为，不是针对个体或者少数人，而是为了普遍约束人们的行为。这种抽象行政行为，不是《立法法》规定的立法行为，而是一种决策行为，通过这种决策行为制定出来的是一种政策。

    二、“限购令”限了什么？

    表面上看，“限购令”限制了公民购买房产的套数，这就意味着公民只有权购买一定数量的房产，超过了一定数量的则不被允许。这也意味着，在房产达到一定数量以后，再行使买卖房产的权利被限制和剥夺了。

    而房产不是绝对禁止买卖的毒品等违禁品，也不是限制买卖、实行专卖的卷烟等专卖品，因此，在法律上是应当允许自由买卖的。买卖违禁品是违法犯罪，买卖专卖品必须获得政府的行政许可。买卖是公民行使《宪法》保护的民事权利的行为。不允许买卖房产，绝对属于剥夺、限制公民的基本民事权利的行为。买卖房产，是不应当受到限制、剥夺和获准的。市场经济是法治经济。无视市场规律，用计划经济那套来进行管理，容易导致违法，导致侵犯公民的合法权益。

     三、“限购令”违反了什么？

    “限购令”无权限制公民的民事权利。不允许买卖房产，违反了《行政许可法》和《立法法》。政府规定对是否超过购房套数，实际上是在进行行政许可，即没有超过规定套数的才可以买卖，超过的则不准买卖。按照《行政许可法》的规定，通俗地说，需要政府和行政机关允许才能做某种事情，这就是行政许可。公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，才可以设置行政许可；规章以及规章以下的立法不得设置行政许可。《立法法》规定，民事基本制度，只能制定法律来规定。按照《合同法》的规定，对公民从事正常经济活动的权利进行限制，是侵犯公民合法权利的行为。买卖房屋，是公民行使从事经济活动权利的体现。