【分歧意见】
该案在审理中，对其责任的认定上，存在两种争议：一种观点认为，杨女士与商场是赠与合同关系，在该关系中发生的纠纷应按合同责任来承担。合同法第一百九十一条第一款规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”根据该规定，赠与的沐浴露造成受赠人的损害，依法不承担责任。另一种观点则认为，杨女士受赠沐浴露是基于消费产生，虽有赠与行为，但该行为带有附加消费性质，当附加消费因存在瑕疵造成消费者损失时，应按产品质量法的有关规定，承担侵权责任。
最后，法院采用了第二种观点，判处商场承担赔偿责任。
【法理评析】
一个行为要认定它是合同责任还是侵权责任，主要看：一是这种行为的基础是基于合同规定还是基于非合同规定。因合同约定行为产生的责任主要为合同责任，非因合同行为产生的责任则主要为侵权责任；二是合同责任的行为侵犯的对象主要是合同缔约人，是特定的人，而侵权责任的行为侵犯的对象是既可以是特定人，也可以是非特定人；三是合同责任的行为主要是双方行为，而侵权责任的行为主要是单方行为；四是合同责任侧重于履行合同义务的行为违反合同约定产生的责任，而侵权责任则是着重于行为本身侵犯他人的人身或财产利益产生的责任。前者主要是承担违约责任，后者则主要是承担赔偿责任。 表面上看，商场赠送沐浴露给杨女士是一种赠与合同行为，但实际上它又区别于一般的赠与合同行为。因为它不是通过双方缔约形式约定的履行合同义务的行为，而是商场为鼓励和刺激消费者的促销行为，当消费者达到一定量的消费数额时，就可享受赠品。接受这种赠品的人不针对哪一个人，凡是来商场消费的人都可成为赠送礼品的对象，即受赠人不是特定人。同时，赠送礼品的行为也不是双方行为，它是商场一方的意思表示，是单方行为。商场赠与行为的实施只有在消费者的消费达到一定量时才会发生，即在条件成就时的附条件行为，这种行为的实施不是由消费者的意志来决定的。因此，笔者认为，这种接受礼品的行为不应看做是一般的赠与行为，而应看做是消费者消费的延续。消费者在商场购物的全部活动都是一个消费的过程，具有“消费”的性质，如果不把整个过程联系起来分析，片面地、孤立地将这种接受礼品的行为认定为合同法意义上的赠与行为，而适用合同法第一百九十一条第一款的规定，即商场不承担任何责任，这对消费者来说是很不公平的。因此，在该案中，商场作为经营者在销售过程中因产品存在质量问题，侵犯了消费者的合法利益，就应按照产品质量法和消费者权益保护法承担侵权赔偿责任。
当然在实现生活中，有时因复杂或特殊的侵害行为可能会使合同责任和侵权责任出现竞合或难以区分，如医患纠纷中的医疗事故则存在违约和侵权的竞合，那么在这种情况下应如何处理呢？笔者认为，应赋予受害者的索赔选择权，受害者可以选择对己最有利的责任承担方式来要求侵害人承担赔偿责任。只有这样才能更好地保护弱者，制裁侵害者，实现社会的公平和正义。
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