深圳房地产律师/颜宇丹
购房者在选好房后，与开发商签订《认购书》时一般看不到正式签订的商品房买卖合同内容。即使看到，也只是政府部门公布的示范文本的正本内容，看不到开发商自己拟定的补充协议，而猫腻往往就出在这份和买卖合同条款有同等法律效力，甚至可以变更正式买卖合同条款的内容。
昨天，购买了同一个新楼盘的三位购房者同时与笔者颜宇丹律师联系，准备聘请我代表三十多位购房者与开发商谈判商品房买卖合同内容。签了认购书交了定金的购房者们现在正和开发商僵着，已经超过了《认购书》约定的签订正式买卖合同的期限。原因是开发商在房管部门下载的新版合同后的附件里的补充协议里的内容修改了很多《商品房买卖合同》的条款，入伙时间也比广告宣传的晚了几个月。
认购书属于商品房买卖中的预约合同，在性质上属于独立的合同。预约合同与本合同的关系，其特点在于约定的是当事人为将来签订合同的进行谈判的行为，而不是确定将来结果的行为。
一般情况下认购书具有预约性质，它不能当然替代作为本约的买卖合同，但认购书如符合特定的条件又是可以转化为买卖合同的。关于商品房认购书与商品房买卖合同能否转化的问题，最高人民法院法释[2003]7号第五条作了规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”最高法院民一庭认为：该条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款(既应包括全款，也应包括部分购房款)。认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。
如果认购书尚不符合转化为商品房买卖合同的条件，也即认购书本身尚属于预约合同，并非已成为本合同的商品房买卖合同。
如果购房者没有在认购书约定的时间内与开发商协商，则违约方是购房者。如果购房者在约定的时间内与开发商协商但未能与开发商达成合意签订正式合同，又分为几种情况：1、如果认购书未能明确商品房买卖的具体条件，而双方未能达成一致意见签订正式合同，则此时购房者不属于违约，开发商应把定金退还给购房者；2、如果认购书已明确商品房买卖的具体条件，而购房者拒绝按照认购书上的条件签订正式合同，则购房者承担违约责任，开发商可不退还定金；3、如果开发商在签订正式合同时提出了认购书上不同的条件，则开发商承担违约责任，按照定金罚则应双倍返还购房者定金。
该楼盘的购房者与开发商签订的《认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质为预约合同，购房者有权就签订正式的商品房买卖合同时与开发商平等协商合同内容。购房者们已经向开发商发出了《业主联合申明》，要求开发商修改补充协议里的不平等条款，但开发商置之不理。这种时候，购房者最好聘请法律专业人士介入洽谈，从法律专业角度出发，才能争取最大的权益。
笔者颜宇丹律师认为，该案例中，开发商的商品房买卖合同的补充协议里的内容是认购书中没有明确的商品房买卖的具体条件，购房者与开发商是平等的民事主体，买卖双方应该平等协调。如果双方未能达成一致意见签订正式合同，开发商应退还购房者定金。而且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，开发商的广告宣传内容即使不写合同，也应视为合同内容。如开发商违反承诺，则还应承担违约责任。
相关法律链接：
《商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
颜宇丹：广东圣方律师事务所执业律师、中国政法大学在职法学博士、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳电台《地产先锋律师在线》栏目特邀嘉宾、深圳关注购房者律师团成员、深圳军人社区法律顾问、中华全国律师协会会员、观点地产新媒体专栏作者、房地产建筑法律圈圈主、“谈房论市”论坛法律顾问。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱[email protected]