背景：由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将于2010年10月1日起全面试行。该意见规定在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，控辩双方可以围绕量刑问题充分辩论，从而实现量刑公正平衡。

    9月27日中午中央电视台的今日说法栏目，请来了最高人民法院刑三庭的庭长和北京一所高校的非法学专业的专家，专门解说了最高人民法院出台的这个规定。据二人介绍，刑法规定了400多个罪名，该意见明确了其中的15个最常见罪名的具体量刑情节标准，非常具体；目的是最大限度解决同罪不同罚等司法不公问题。

    我反对！我认为这个意见不规范。理由如下：

    一、该意见的性质如果属于司法解释，则不太规范。依照我国法律的规定，制定司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，司法解释权只能由最高人民法院和最高人民检察院分别行使或者联合行使。司法解释权既然应当是司法权的一种，那么，行政机关就无权行使。最高人民法院和最高人民检察院与行政机关联发文件，这是可以的，但是如果联发的文件涉及到了司法权的行使，则不宜与行政机关联发。如果联发了，就不是规范的司法解释了。因为这意味着，行政机关也行使了司法权。最高人民法院发现过这个问题，并规定过不再与行政机关联发司法解释。但是，“屡禁不止”，我们已经慢慢接受了。

    该意见的性质如果不属于司法解释，则不太合法。因为，只有作为法律的刑法，才可以规定犯罪和刑罚；司法解释只能规定在审判和检察工作中具体应用法律的问题。法律与司法解释以外的规范性文件，是不可以对犯罪和刑罚作出具体规定的。也许有的人要说，这是一个内部指导性意见，没有指令性。但是，如果取到了指令性作用，被作为定罪量刑的依据了，则意味着，这个文件实际上取到法律和司法解释的作用，侵犯了国家的立法权和司法解释权。在我看来，这个规定确实不是一个司法解释，因为最高人民法院做过规定，将司法解释分为了解释、解答和规定三种，“意见”绝对不属于其中之一。

    既然这个规定如此重要、如此之好，那么，就应当公之于众。可惜的是，我现在还没有找到该意见的全文，只看到消息和简介。作为量刑的重要规定，假如不公开，人们就无法明确知道怎么去使用，依然会怀疑是暗箱操作，会导致司法不公。

    此类规定，实在太多了，没有人会进行质疑。现在的法律界有一种实用主义倾向，只要有用，达到了某些人认为的所谓好的社会效果，则不再问是否合法、是否规范了。这种心态，十分让人担忧。这对国家的法治建设的危害是不言而喻的。

    二、该意见剥夺和限制了法官的自由裁量权。社会生活中存在的犯罪案件复杂多样，千差万别，因此，法律不可能事无巨细都规定得非常详尽，这是法律所做不到的。稍微有点法律常识的人，都知道这点。因此，作为行政执法人员，有行政自由裁量权；行政诉讼主要只能解决是否合法的问题，对是否合理的问题，通常不太涉及。作为法官，同样需要赋予其一定的自由裁量权，这样，才能根据不同案件的不同情况，作出自己合法和相对公正、合理的裁决。这是古往今来、国内国外的法律所采取的通例。法律人都知道，没有自由裁量权的行使，就没有公正可言。

    目前中国的状况是，老百姓与国家机关相互不信任；立法与司法、行政相互不信任；上级与下级相互不信任；法院和法官相互不信任。由于最高人民法院和最高人民检察院不相信自己的法官和检察官的能力和廉洁度，因此才出台了这类规定，让法官和检察官不必进行更多思量，按部就班地套用此类具体规定，机械地执行法律，以迎合法盲众多和法律意识淡漠的中国人的需要。在法官和检察官变成了计算各种情节的权重和百分比的情况下，他们变成了数学家，不再是法律人了。根据刻板的所谓具有可操作性的一些指标来量刑，真是事半功倍。现在简单了，没有多少法律知识和法律素养的人，都可以从事审判工作和检察工作了。众所周知，我国法院、检察院里面的转业军人众多，他们往往苦于对法律规定把握得不够，对自己没有充分自信。现在好了，他们不必太担心了，可以放胆办案了。法官和检察官办案的风险降低了。但是，案件的处理就一定会从此公正一些吗？我持怀疑态度。

    三、该意见会使得犯罪嫌疑人更加不需要律师了。法律工作是一项专业工作，并非人人可以来做。在当今的中国，犯罪嫌疑人请律师为自己辩护的越来越少，律师越来越害怕从事刑事辩护工作了。这个规定执行以后，老百姓和犯罪嫌疑人，对案件的量刑结果基本上心里有数了，还需要律师干什么呀！自己辩护多好，还可以省去一笔费用了。这样，能够真正保护犯罪嫌疑人的合法权益吗？我持怀疑态度。

                 (“中国选举与治理网”2010年9月29日首发)