组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法认定


    (一)行为方式的认定
    该罪包括组织、领导、参加三种法定的行为方式:
    1.组织黑社会性质组织
    组织黑社会性质组织,是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为,具体表现为创建组织,确定其名称、宗旨、人员安排、活动方式、组织纪律和行为规则,发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质犯罪的源头行为,是黑社会性质组织从无到有,各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”,是形成黑社会性质组织的关键行为。在黑社会性质组织犯罪行为中,组织行为的社会危害性最为突出。
    2.领导黑社会性质组织
    领导黑社会性质组织,是指在黑社会性质组织中处于领导地位,对组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调的行为,以及协调处理组织内部重大问题等行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位,统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。
    3.参加黑社会性质组织
    根据刑法典第294条的规定,参加黑社会性质组织的行为具体包括积极参加和一般参加黑社会性质组织两种类型,并规定了不同的法定刑。对于积极参加黑社会性质组织与一般参加黑社会性质组织的区别,我国刑法学界提出了不同的主张:
    第一种观点认为,区分的标准为参加之后是否继续实施具体的违法犯罪活动。如有论者认为,积极参加是指不仅加入黑社会性质组织,而且参与该组织的具体违法犯罪活动;而参加则只参加了该组织,并未进行具体的违法犯罪活动。
    第二种观点认为,区分的标准为参加时的主观上积极程度。如有论者认为,积极参加是指明知是黑社会性质组织仍然热衷于加入的行为,参加是指除积极参加以外的其他参加行为。
    第三种观点认为区分的标准应是参加组织时的主观积极程度和参与具体违法犯罪活动的积极程度。如有论者认为,积极参加是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织,或者在成为该组织成员后积极参与该组织所进行的违法犯罪活动的,参加是指除积极参加者以外的该组织的一般成员。
    李恒欣律师基本赞同第三种观点,但认为还应有所修正。在笔者看来,我认为应当从主观和客观两方面来区分积极参加与一般参加:第一,主观方面的标准。即应看行为人行为参加黑社会性质组织的主观态度和参加后参与具体违法犯罪活动的主观态度,积极加入黑社会性质组织,或者虽然消极加入但事后积极参与具体的违法犯罪活动的,都属于积极参加。第二,客观方面的标准。即应看行为人在参与具体违法犯罪活动中所起的作用是否为主要作用,起主要作用的,即使事前参加组织是消极的,也应认定为积极参加。也就是说,一般参加是可以转化为积极参加的。
    (二)司法解释关于两种参加黑社会性质组织行为之刑事责任规定的评析
    最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款关于两种参加黑社会性质组织行为刑事责任的规定值得关注:
    1.没有实施其他违法犯罪活动的参加黑社会性质组织的行为
最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定,“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,可以不作为犯罪处理。”李恒欣律师认为,《解释》的这一规定,对于分化瓦解黑社会性质组织,贯彻“惩罚与教育相结合”的精神,具有一定的积极意义。但直接作出这种规定,似与法律规定相违背。因为根据我国刑法的规定,无论是黑社会性质组织的组织、领导者,还是积极参加者,抑或一般的参加者,原则上都要负相应的刑事责任,受相应的刑罚处罚。其中,其他参加的,应依法处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。《解释》对因为参加者没有实施其他违法犯罪活动,就作出“可以不作为犯罪处理”的倾向性处理要求,这显然是不太妥当的。
    2.受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织的行为
    最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款还规定:“受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。”关于受诱骗、蒙蔽而参加犯罪组织,这在1979年刑法中曾有相应的规定,但刑法学界和司法实务界普遍认为,如果行为人确实是受蒙蔽而参加犯罪,则因其主观上缺乏犯罪故意而不应追究其刑事责任;如果在加入犯罪组织的一开始是受蒙蔽,但在后来知道后仍参加的,则行为性质发生了变化,其行为也就不再是受蒙蔽的问题。基于此,1997年刑法典取消了关于受蒙骗而参加犯罪属于胁从犯的有关规定。该司法解释在此还强调“受蒙蔽”的问题,已不太合乎时宜。
    当然,为了能够体现“区别对待”的精神和有利于分化、瓦解黑社会性质组织,同时又不与刑法典规定发生直接的冲突,我认为,可将《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款作如下修改:“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动,或者受胁迫参加黑社会性质的组织,情节显著轻微、危害不大的,根据刑法第13条的规定,可以不作为犯罪处理。”