为统一深圳两级法院房地产案件的裁判标准，维护法院裁判的权威性和一致性，深圳中院民五庭草拟了《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》(以下简称《征求意见稿》)，征求深圳各区法院及深圳律师的意见，深圳律师协会房地产与建设工程法律业务委员会已于2010年10月20日下午14：30在市律协多功能厅征求律师意见。笔者颜宇丹律师不揣浅陋，兹借新浪博客一角，就《征求意见稿》的修订提出以下几点意见和建议，以期抛砖引玉，并与诸同仁商榷。
一、《征求意见稿》第5条规定：“因房地产开发企业的原因，买受人未能取得其购买的房产的权属证书。为实现他人债权，法院将该房产作为买受人的财产予以拍卖。房产竞得人依据原买受人与房地产开发企业之间的买卖合同，请求房地产开发企业协助其办理房屋所有权登记，如房产已具备办证条件，应予支持；竞得人依据原买卖合同主张迟延办证违约金的，应予支持。”
该条规定有以下商榷的余地：首先，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，通过拍卖方式取得尚未办理权属证书房产的房产竞得人，其完全可以基于人民法院生效裁定取得该房产的物权，并据裁定申请房地产权登记机构为其办理房屋权属登记，也即其并非只能依据原商品房预售(现售)合同的买受人与房地产开发企业之间的买卖合同，请求房地产开发企业协助其办理房屋所有权登记。
其次，法院拍卖的标的物是房产，而非买受人的合同权益，故竞得人无权依据原买卖合同向房地产开发企业主张迟延办证的违约金。至于房产权属登记问题，竞得人可以基于物权请求权，要求房地产开发企业协助办理或通过人民法院要求房地产权登记机构协助办理房产权属登记。
最后，如果允许房产竞得人承继原房产买受人的合同权利，则本着权利义务相一致的原则，房产竞得人也要承担原房产买受人的合同义务，当房地产开发企业对原买受人拥有不予办证的合理抗辩事由时，该事由也不因房屋拍卖而丧失，仍可用以对抗竞得人的相关请求。况且，如果原房产买受人已就房地产开发企业的逾期办证违约行为提起诉讼，主张了部分逾期办证违约金，那么房产竞得人若承继原房产买受人的合同权利的话，是否表明原房产买受人未能完全实现的逾期办证违约金请求权继续由房产竞得人享有呢？
综上，笔者认为，房产竞得人完全可以基于人民法院生效裁定取得房产的物权，并据该裁定申请房地产权登记机构为其办理房屋权属登记。房产竞得人不能当然取得原房产买受人的合同权利义务，其依据原买卖合同主张迟延办证违约金的，不应支持。
二、《征求意见稿》第8条规定：“由于房地产开发企业的原因，买受人在商品房买卖合同约定的期限内未能取得房屋权属证书，买受人请求出卖人支付至权属证书办出之日止的延期办证违约金的，如诉讼期间权属证书仍未办出，对买受人的请求应予部分支持，由房地产开发企业承担至法院判决生效之日止的违约金。”
该条规定有以下商榷的余地：首先，应当想到民事诉讼遵循“不告不理”的原则，作为房产买受人的原告有权提出自己的诉讼请求，是请求法院判令房地产开发企业支付迟延办证违约金至其起诉之日，还是至“权属证书办出之日”，或是“实际取得《房地产证》之日”等等。
其次，既然设定的未能如期办证的原因是“由于房地产开发企业的原因”，那么作为房产买受人的原告有权按照其与房地产开发企业买卖合同中的约定，要求出卖人支付至权属证书办出之日或其实际取得《房地产证》之日止的延期办证违约金，人民法院应予支持。如果诉讼期间权属证书仍未办出，买受人请求房地产开发企业承担直到其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金，并不违反法律规定和合同约定。因为这符合当事人意思自治的契约自由精神，以及房地产出卖人负有转移标的物所有权给买受人的法律规定。
再次，该项条规定所称“如诉讼期间权属证书仍未办出，对买受人的请求应予部分支持，由房地产开发企业承担至法院判决生效之日止的违约金。”在《征求意见稿》所附的说明中解释称“若法院对买受人的诉讼请求予以全部支持，案件存在明显的再审改判的风险。”笔者认为，如果诉讼期间权属证书仍未办出，对买受人的请求应予部分支持，由房地产开发企业承担至法院判决生效之日止的违约金，则更明显存在二审或再审发送的可能，因为在理论上法院判决生效之日可能正好是权属证书办出之日，更多的可能是早于或晚于权属证书办出之日。该项条规定在逻辑行文上有欠周延。司法实践中，还有的法院以原告起诉之后的违约金未交纳诉讼费为由，不予一并处理，这种做法貌似合理，但也经不起推敲。如果仅仅以原告未预交诉讼费为由就不予处理，那么既不利于节省司法资源和减少当事人的诉讼成本，减轻诉累，也并非没有解决问题的方法。虽然房地产证办下来的时间是将来的某个不确定日期，但法院完全可以判到该日期截止之日的违约金。法院在做出判决时，不妨在判决书中做出规定，必须于能够确定未交纳的诉讼费（从起诉之日的次日起至房地产证办下来为止延期办证违约金请求部分的诉讼费）数额之日起10日内补交，就可以解决上述问题。当然了，法院不以收取诉讼费为目的，如果判决作为被告的房地产开发企业败诉，也可以径行判令被告承担全部诉讼费用，而不仅仅限于原告预交的诉讼费金额。
最后，需要说明的是，在逾期办证违约金的截至日期上，司法实践中往往产生较多分歧，主要是房产买受人多强调按照合同约定应当计算至“实际取得房产证之日”，也即将房地产证交付至房产买受人手中，而房地产开发企业则称应是房地产权属登记机构在房地产证上登记的日期。在此问题上，笔者认为可借鉴广州市法院的做法，以合同约定为准，具体可分三种情形：第一种是约定卖方协助办理《房地产证》的，为取得递件回执之日；第二种是办妥《房地产证》的，为房地产权管理机关出证之日(也即在房地产权证书上核准登记权利之日)；第三种是买方实际取得《房地产证》的，则为交付《房地产证》于买方之日。
三、《征求意见稿》第11条规定：“出卖人在签订买卖合同时隐瞒（未告知买受人）房屋被查封的事实，其后根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定主张买卖合同无效的，不予支持；买受人因合同目的不能实现请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
买受人签订合同时知道房屋被查封的事实的，亦不影响合同效力。”
该条规定有以下商榷的余地：首先，该条规定未能涵盖合同双方所买卖的标的房产被查封的所有情形，即存在“查封在前，合同签订在后”和“查封在后，合同签订在前”两种情形。在这两种情形下，同样存在合同效力的判断及如何承担责任的问题。
其次，该项条规定的第一款仅规定“买受人因合同目的不能实现请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，并未明确买受人能否依据该有效合同向隐瞒房屋被查封的出卖人主张支付违约金或双倍返还定金等，在实际操作中容易产生分歧。
再次，对“买受人签订合同时知道房屋被查封的事实的”，虽不影响合同效力，但因房产被查封合同目的无法实现，导致合同解除的，合同当事人间又当如何承担民事责任？买受人能否向出卖人主张违约责任，能否要求赔偿损失？
笔者认为：二手房买卖合同纠纷案件中，经常遇到因合同项下房产被法院查封，当事人不能履行产权转移过户手续，买方起诉至法院要求卖方履行产权转移过户手续，或以卖方违约不能履行产权转移过户手续为由要求解除合同，并由卖方承担违约金或双倍返还定金的情形。而这类案件的处理往往又因法院查封时间在买卖合同签订前或签订后、案件审理过程中(法庭辩论终结前)对合同项下房产能否解封而有着不同的处理结果。概言之，主要有以下几种情形：
（一）、法院查封在前，合同签订在后。这种情形又可分法院对有房地产证房产的查封并到房地产权登记机关办理了查封备案手续和无房地产证未办理查封备案手续两种情况；以及卖方明确告知了买方合同项下房产已被查封尚在查封期内和卖方故意隐瞒房产查封买方不知情两种情况。
（二）、法院查封在后，合同签订在前。这种情形又可分为最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》施行后(注：2005年1月1日施行，以下简称《查封、扣押、冻结财产的规定》)，《中华人民共和国物权法》施行(注：2007年10月1日施行，以下简称《物权法》)前和《中华人民共和国物权法》施行后两种情况。
笔者发现，在司法实践中，法院同案异判的现象较为严重，主要表现在有的认为法院的查封不影响当事人对合同的履行，径行判决卖方于一定期限内向买方履行产权转移手续的义务；有的则认为司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，房地产不得转让，因买卖合同项下的房产被人民法院查封，无法办理产权转移过户手续，故判决驳回买方要求卖方继续履行合同、办理房产转移过户手续义务的诉讼请求，但又区分是查封在合同签订之前还是之后来确定能否支持买方的由卖方双倍返还定金与否的诉讼请求，也即如法院查封在先，则因买卖合同标的物属于禁止转让物，合同无效，不予支持买方要求卖方承担违约责任的诉讼请求；如法院查封在后，且法庭辩论终结前法院未解封，则因合同履行存在事实上和法律上的障碍，故判决驳回买方要求卖方继续履行合同、办理房地产证的诉求，但合同有效，可支持买方要求卖方承担违约责任、双倍返还定金等的诉讼请求。还有的则先行审查法院的查封是否为有效查封，进而作出相应的裁判。
笔者认为，对这类案件，必须具体情况具体分析，不能一概而论。具体地，可分以下几种情形：
(一) 法院查封在前，合同签订在后。
法院对无房地产证房产查封，且未到房地产权登记机关办理查封登记备案手续；或是对有房地产证房产的查封并到房地产权登记机关办理了查封登记备案手续的。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条(注2007年8月30日修正前为第三十七条)的规定，这种情形下的房地产因是依法不得转让的，故买卖双方所订立的房屋买卖合同因合同项下标的物因不能办理产权转让，当事人之间的买卖行为不发生物权变动的效力而导致当事人的合同目的落空，因该项规定属于管理性规范，并非效力性规范，故并不因此而影响合同的效力，当事人请求解除合同的，法院应当予以支持。因出卖人不能履行合同义务，应由其承担违约责任。出卖人隐瞒房屋被查封的事实，与买受人签订买卖合同，本身具有恶意。如果认定合同无效，其可免予承担违约责任，买受人仅可追究其缔约过失责任，不利于对无过错的买受人合法权益的保护。对出卖人未隐瞒房屋被查封的事实，因合同约定期限内房产被查封的事实存续致使合同目的不能实现的，应当依约或依法解除合同，出卖人可不承担违约责任，但应当承担向买受人返还财产、赔偿一定经济损失的责任。
特殊情况下，又可分两种情形：
1、法院系在《查封、扣押、冻结财产的规定》施行后，《中华人民共和国物权法》施行前所查封。买受人如已经支付全部价款并实际占有查封的房产，只是未办理过户登记手续，如果买受人对此又无过错的，则依照《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院应当解除对该房产的查封。买受人可向实施查封的法院提出执行异议，在执行异议程序结束前案件可中止诉讼，如执行异议成立，查封房产法院解除对该房产的查封，则如无其他导致合同无效的情形，则合同有效，支持买受人要求出卖人继续履行合同的诉讼请求。如果执行异议不成立，则参照上述一般情形处理。
2、法院系在《物权法》施行后所查封，则应当按照物权公示原则，《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条后段的规定与《物权法》第九条的规定相矛盾的规则，不再适用，即该段应予废止。因为《物权法》实施以后，《物权法》第九条明确规定了不动产物权变动采登记生效主义，未经登记物权不变动，登记是不动产的法定登记方式，其于物权法定原则，占有并不发生不动产的物权公示效力。如果在《物权法》实施后仍然适用《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条后段的规定，也容易诱发道德风险，当事人可以通过倒签合同逃避执行。故在物权法实施后，买受人如再依据《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条后段的规定主张查封无效，则不予以支持。
(二)法院查封在后，合同签订在前。又可分以下情况：
1、如果无其他导致合同无效的情形，则法院的查封并不导致双方当事人间所签房屋买卖合同为无效，如在法庭辩论终结前，确不能由相关法院解除查封的，则因房屋产权转移过户存在法律障碍(主指《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定、建设部《房屋登记办法》第二十二条第（六）项“房屋被依法查封期间，权利人申请登记的”，房屋登记机构应当不予登记)或事实上的障碍(主指可能存在查封房屋被拍卖、变卖到房屋买卖合同外第三人名下而失去了交易对象)而变为客观不能，法院依法应当判决合同有效，但不能判决支持原告(买受人)继续履行合同由出卖人办理房屋所有权转移登记的义务，可支持原告由被告支付违约金、双倍返还定金等诉讼请求。
2、如果法院的查封系在《查封、扣押、冻结财产的规定》施行后，《物权法》施行前所查封。买受人如已经支付全部价款并实际占有查封的房产，只是未办理过户登记手续，如果买受人对此又无过错的，则依照《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院应当解除对该房产的查封。买受人可向实施查封的法院提出执行异议，在执行异议程序结束前案件可中止诉讼，如执行异议成立，查封房产法院解除对该房产的查封，则如无其他导致合同无效的情形，则合同有效，支持买受人要求出卖人继续履行合同的诉讼请求。如果执行异议不成立，则合同有效，但可参照第1种情形处理。
四、《征求意见稿》第15条规定：“买受人已向出卖人支付全部价款并实际占有房产，但未办理过户登记手续，如买受人对此没有过错，其请求法院确认房屋归其所有的，可予支持。”
该条规定缺乏充足的法律依据,笔者同意《征求意见稿》对该条说明的不同意见，即：首先，新颁布的《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而物权法和其他法律只规定了三种例外情形，即：1、法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；2、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；3、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。而当事人之间签订买卖合同，即使履行到支付房款、交付房产的阶段，也还不属于上述例外情形。因双方转让物权未经登记，故不发生物权转移的效力，买受人此时就要求法院确权，缺乏法律依据。其次，在买卖合同履行过程中，买卖双方之间存在的是债权债务关系，买受人只能依据合同约定，要求出卖人履行合同义务，包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据未履行完毕的买卖合同而直接取得标的物的所有权。确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，在出卖人未履行所有权变更登记义务前，买受人要求确认其已取得所有权，缺乏基础。在出卖人不履行产权过户义务时，买受人可以要求其履行该义务，但不能直接请求法院确认房屋归其所有。再次，上述两个司法解释的规定制订在先，且效力等级也明显低于物权法。而且，两个司法解释本身不是法律，不能设立物权的取得方式，其只是赋予了买受人就其购买的房产具有对抗执行和破产程序的特殊效力。因此，两个司法解释不能作为确权的依据。最后，由于买受人可根据司法解释对抗执行和破产程序，即使法院不予确权，其合法权益也能够得到保障。
除上述理由外，笔者认为，该条规定在实务操作中尚存在无法回避的问题有二：一是如何审查判断买受人对未办理过户登记手续无过错缺乏客观标准，如果买卖双方均怠于履行办理产权转移过户的手续，那么能否据此认定买受人有过错而不能确认房屋归其所有；二是该种规定极易引发道德风险，易为债务人利用，与他人串通签订房屋买卖合同，并伪造房屋价款收条，制造房屋为他人实际占有的假象，进而由他人通过诉讼方式请求法院确认房屋不归债务人所有，达到债务人逃债的目的。
综上，笔者颜宇丹律师认为，即便买受人已向出卖人支付全部价款并实际占有房产，但未办理过户登记手续，如买受人对此没有过错，其请求法院确认房屋归其所有的，不应支持。
限于篇幅，笔者对房地产买卖合同违约金的调整、银行信贷及房地产宏观调控政策变化、税费调整与合同履行、可得利益与信赖利益损失、违约金的诉讼时效、房屋差价损失的认定、借名登记等热点难点问题，不再一一枚举。总之，寄望于深圳中院短短的44个条文就能解决有关房地产的建设工程施工、房屋买卖、房地产租赁、物业服务等纠纷是极不符合实际的，这还需要我们法律人去探索和研究，房地产市场的健康有序发展也需要我们的一份努力和贡献。笔者期待着。
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颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋*律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：[email protected]