代   理   词

尊敬的审判长、审判员：

安徽环滁律师事务所依法接受本案被告中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称保险公司）的委托，指派我担任谢某、罗某、范某等人诉太平洋保险公司、高某、全椒县出租车有限公司道路交通事故损害赔偿纠纷一案上诉审中保险公司的委托代理人，参加本案的诉讼，现围绕法庭归纳的本案争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭在评议时参考。

一、对于在强制险和商业险并存情况下，应按先强制险后商业险顺序赔付的观点，太平洋保险公司对此不持异议。

二、原审判决将精神抚慰金单独提出由保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内全额赔偿的方法，显然错误的。理由如下：

1、上诉人和被上诉人全椒县椒陵出租车有限公司之间机动车交通事故责任强制保险合同内容真实、合法有效，依法应当受到法律保护。

2、对于被保险人在保险事故中造成的损失，保险公司应当在第三者强制险限额内依据强制保险合同的约定按次序对各项目予以赔付，超过部分再依据第三者商业险合同的约定予以赔付。

被上诉人全椒县椒陵出租车有限公司和上诉人签订的机动车交通事故责任强制保险合同第八条第二款和第三款明确约定：“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依据法院判决或者调解承担的精神抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”

该条款明确规定了被保险人即被上诉人全椒县椒陵出租车有限公司在使用被保险机动车过程中发生道路交通事故后，保险人根据受害人不同的损失在不同的赔偿项目下应当负责赔偿的范围，其中精神抚慰金属于交强险的赔偿范围。同时，该条款明确规定了赔偿项目的先后次序，精神抚慰金是死亡伤残赔偿限额项下的最后一个赔偿项目，也就是说，如果在前面的丧葬费等赔偿项目已经将赔付完毕，则后面的赔偿项目不再赔偿。

3、机动车交通事故责任强制保险合同第八条明确约定了第三者损失予以赔付的次序，且根据我国立法技术的习惯，对于罗列的事项是有次序要求的，而不是一般的随意罗列。

4、被上诉人谢某等人要求先在第三者强制险限额内将精神抚慰金先予赔付，显然属于恶意规避法律的行为，原审法院依此作出的判决，实际是在支持和怂恿被上诉人恶意规避法律的行为，与我国社会公平正义相悖。

5、原审判决要求保险公司先在第三者强制险限额内将精神抚慰金先予赔付，将会直接诱发道德风险的泛滥。

本案虽然是个案，但其判决结果具有深远的影响。原审判决要求保险公司先在第三者强制险限额内将精神抚慰金先予赔付，意味着车主及驾驶员不用为自己的过错买一分钱的单，直接造成以下不良现象的发生：车主没有选择合格驾驶员的约束，驾驶员也放松了谨慎驾驶的警惕，只要给机动车上了第三者责任保险，就从此没有了法律后果，交通事故必然急剧上升。

因此，作为肇事车辆的车主及驾驶员应当对其造成的事故承担精神抚慰金，原审法院人为改变交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔付先后次序，将精神抚慰金35000元单独列出，判决上诉人保险公司赔偿，必然造成社会不稳定，也与和谐社会的理念不符。

三、原审判决由上诉人对被抚养人范某生活费全部予以赔偿是不当的。

被上诉人在原审中提供的证据证明被上诉人范某丧失大部分劳动能力，而不是丧失全部劳动能力，也即范某具有一部分劳动能力。根据被上诉人提供的《鉴定书》证明被上诉人范某精神分裂症的伤残等级为六级，因此，上诉人认为应当按照60%的比例来确定范某生活费，而不是全部费用。原审判决上诉人按照100%赔偿范某全部生活费是不当的，也混淆了伤残等级大小的实际差别。

四、上诉人保险公司不应当承担本案诉讼费用。原审判决上诉人承担本案的部分诉讼费用是错误的。

上诉人和被上诉人在保险合同中约定，被上诉人在发生保险事故后，应当及时向上诉人报案，并递交申请理赔的证据材料，上诉人及时审查并给予赔付。本案中，上诉人保险公司在收到被上诉人的诉状前，没有接到被保险人的索赔申请和相关的理赔证据材料，保险公司当然无从得知被保险人的具体损失金额，无法赔付。被上诉人在没有向上诉人申请理赔，又没有得到上诉人拒赔通知的情况下，怠于向上诉人行使申请理赔的权利，而直接向法院提起诉讼，加大了事故发生后成本费用，过错责任不在上诉人。且被上诉人刘会宝没有向上诉人投保法律服务费附加险，故本案的诉讼费用不应由上诉人承担，原审判决上诉人承担诉讼费用是不当的。

综上所述，上诉人和被上诉人之间机动车交通事故责任强制保险合同内容真实、合法有效，依法应当受到法律保护，原审法院人为改变交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔付先后次序，将精神抚慰金35000元单独列出判决上诉人保险公司赔偿显然是不适当的。原审判决上诉人对被抚养人范某生活费按100%予以赔偿和承担本案的部分诉讼费用也是错误的。原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。

上述代理意见，请合议庭在评议时予以考虑。

                              代理人：

                              二○○八年四月三十日