《从圆明园兽首被拍事件看：中国流失文物追讨与回归的法律问题》
2009年2月25日，在法国巴黎的法国佳士得拍卖行拍卖了中国圆明园青铜兽首鼠首和兔首铜像，该两兽首最终以以1400万欧元的价格被一电话买家匿名买走，该两兽首系1860年第二次鸦片战争中被英法联军从北京圆明园掠走的、圆明园海晏堂御制十二生肖“水力钟”喷泉之青铜兽首像之二。目前，圆明园十二件生肖兽首铜像中的五件（牛首、马首、猴首、虎首、猪首）已经回归祖国，分别由澳门赌王何鸿燊与北京保利集团购回，另外五件（龙首、蛇首、羊首、鸡首、狗首）一直不知所踪，鼠首和兔首铜像极有可能是最后的两件。
之前，中国外交部发言人反复强调了中方反对拍卖圆明园流失文物之立场。2月17日，中国国家文物局相关负责人致函佳士得公司正式表明强烈反对其拍卖圆明园文物的原则立场，并明确要求撤拍有关文物。北京圆明园管理处也明确指出，对于历史上被掠夺到海外的文物，中国对其拥有不可质疑的所有权；不赞同圆明园流散文物进入拍卖市场，也不赞同以“回购”方式买回被别人“掠走”的中国珍贵文物。这些文物理应归还中国，回到它的“原生地”。
由于中国追索海外流失文物律师团提出申请在拍卖开始前下达“禁拍令”，巴黎一家法院于2月23日中午11时30分开始紧急审理禁止拍卖的请求，请求人为欧洲保护中华艺术联合会，被告为贝尔杰公司和佳士得公司，追索圆明园流失文物律师团的诉状中提出，鉴于两兽首的归属还存在争议，应该暂时中止这次拍卖，判令将两件铜铸兽首暂时交付于法院保管或者交付法国文化部保管，再由法国政府与中国政府通过外交途径或其他途径解决该争议。诉状中还强调，来自圆明园的两个兽首具有无可争议的历史和艺术价值，属于文化遗产。如果将它们公开拍卖可能会被私人买走，流到法国境外不知去向，给中国人民，中国文化、历史，造成不可弥补的损失，也会给世界文化遗产造成不可弥补的损失。但24日凌晨1时左右，法国巴黎法院作出宣判，法官认为，请求人对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求，并赔偿两个被告方各1000欧元。
需要指出的是，中法两国都加入了《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》，该公约有规定，被盗文物的拥有者应该归还该被盗物，并且没有时间限制。此次，两兽首被拍卖事件中，法国政府没有任何行动或表示，这无疑对目前困难中的中法关系走出困境雪上加霜，也对中国民众对法国及法国现政府的认知进一步产生负面认识。
2月26日，国家文物局26日发出《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》，要求各国家文物进出境审核管理处认真审核佳士得拍卖行及其委托机构、个人在中国申报进出境的文物。
对于两兽首被拍卖事件的后果，间接影响是深远的，它将促进中国人民保护文物意识的提高，有助于中国人民进一步增强爱国主义精神与牢记民族的历史耻辱，并促进中国流失文物追讨与回归的国内法的完善，同时，也将在世界范围内掀起新一波流失文物追讨与回归热潮，也将并将进一步推动国际法领域修订目前尚不完善、尚不公平的流失文物追讨与回归的国际法，以铲除殖民主义、帝国主义在国际法领域的残余。
一、中国文物流失的现状
文物是指根据宗教的或世俗的理由，每个国家明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的文化财产。文物流失则是通过非法渠道或以非法手段偷窃、盗取、走私、抢掠他国文物的犯罪行为，而国与国之间正常文化交流所馈赠的礼物，以及正常进口的瓷器、工艺品等不能列入其中。
中国流失到海外的文物主要分布在欧美、日本，2003年，联合国教科文组织发表的《全球防止非法贩运文化财产报告》指出，全球47个国家的218个博物馆中，中国文物就有163万件，中国流失海外的文物是中国目前馆藏文物的十倍，达到国家一、二级文物标准的就超过100万件，中国海外流失文物数量之大、档次之高，让人们惊愕不已，其中以大英博物馆、法国巴黎卢浮宫博物馆、美国七大博物馆及日本、德国、瑞士的博物馆为最，加上私人收藏的估计达1000万件，有人推算，其价值估计为30万亿人民币之巨，相当于2005年中国GDP的两倍。
中国大规模文物流失的状况始于近代，产生的原因主要有：（1）第二次鸦片战争期间“英法联军”与二十世纪初“八国联军”在中国首都北京毁灭性的掠夺，例如破坏与洗劫“万园之园”的圆明园。（2）以“文化考察”名义组成的探险队和考察队进行掠夺，例如英国人斯坦因、法国人的伯希和、俄国人奥勃鲁切夫、美国人华尔纳在敦煌藏经洞、千佛洞的盗窃。（3）辛亥革命后，先有军阀混战，后有日本侵华，导致大量文物流失，日本帝国主义在将沦陷区的大量馆藏文物运回日本的同时，在中国东北、华北地区进行了长时间非法“考古”发掘，例如北京猿人头盖骨的失踪，也例如末代皇帝溥仪的“监守自盗”与军阀孙殿英盗掘清东陵慈禧太后陵寝等。（4）管理松弛导致大量文物走私发生，例如河南安阳小屯出土的20万片甲骨中，流失海外的有26700片。在改革开放后，随着国门洞开和中外交流的频繁，文物盗窃和走私活动死灰复燃，文物走私大案屡屡发生，香港是大陆走私文物的主要接收地和中转站，文物走私品的主要来源是通过盗窃古墓、馆藏文物和古生物化石。
二、中外流失文物追讨与回归的实践
新中国成立后，中国政府颁布了一系列保护文物古迹和古文化遗址的法律法规，成为并在全国范围内建立了各级文物管理机构，中国文物走上了有计划保护的道路。中国是《保护世界和自然遗产公约》、《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》的缔约国。近年来，中国与秘鲁、意大利、印度、菲律宾等国签署了打击文物走私、保护文化遗产的双边协定，主张通过法律和外交手段，按照国际社会处理文物返还问题的法律框架和原则，依靠国际合作，打击文物走私，追索流失海外的中国文物。
追索和促成流失文物的回归，是国家文物管理部门的一项重要工作。早在新中国成立之初，周恩来总理曾亲自筹划，用48万元港币购回珍贵的中国书法作品《中秋帖》、《伯远帖》以及绘画《五牛图》等。从2002年开始，中国政府每年拨付5000万元人民币“国家重点珍贵文物征集专项经费”，用于抢救流失文物，这中间也成功购回一些文物，如2005年龙门七件流失文物的回归，但相对于我国大量流失文物而言，这些专项资金无异于杯水车薪。
中国流失海外文物的回归，主要通过依法追讨、回购和捐赠三种渠道来实现。
总体上来说，通过法律途径追讨回来的流失文物为数并不多。倒是得益于国际警务协作，1980年以后通走私出境的文物，其追索工作比对战乱时期流失文物的追索稍显容易。例如1998年，中国将英国警方截获的两批中国走私文物3494件成功回归，美国海关向中国驻美国大使馆归还了47件被查获的中国文物，2000年至2003年，从香港克里斯蒂拍卖行依法索回了40多件被盗文物，2002年，从美国索回了共计14吨重的珍贵古生物化石等。而依法追索战乱时期流失文物是目前最难以成功的方式，其中涉及一系列的历史遗留问题的解决和历史事实、历史责任的认定。
2007年6月22日，北京律师刘洋以个人名义起诉一名住在美国的西班牙裔男子，请求洛阳市中级人民法院判决对方返还从中国洛阳龙门石窟里掘取的两颗佛首，开创了中国公民以个人名义通过诉讼追讨流失文物的先例。
回购是目前比较常用的市场手段，而回购的困难在于需要天价的资金来源。例如，2007年8月初，澳门知名爱国人士何鸿燊先生斥资6910万港元从香港苏富比有限公司购回圆明园海晏堂御制十二生肖铜像之一的马首铜像，无偿捐赠给国家。同时，2002年，中华社会文化发展基金会与一批中国文博界专家、社会知名人士等共同成立的公益性社会团体“中国抢救流失海外文物专项基金”，致力于通过多种途径促进流失文物回归。
以捐赠的方式回归流失文物虽也不乏先例，但有识之士甚为稀少，但也不是没有。例如，颐和园万寿山佛香阁西侧铜亭宝云阁流失的10扇铜窗，就是美国友邦保险公司创办人斯达先生的基金会购得后无偿送还中国的。
2002年7月，财政部、国家税务总局、海关总署三部委则联合下发通知，对国有文物收藏单位，接受境外捐赠、归还和从境外追索的中国文物进口免征关税、进口环节增值税和消费税。这一政策的出台，有助于中国流失文物的回归，也标志着中国已在立法上重视依法追讨流失文物的行动。
在海外各国，通过各种途径回归流失文物的做法值得参考。
（1）发挥政府机构的作用。如通过国家领导人出面在公众场合索要、建立文物追讨机构、发挥海关的作用找回失窃文物等。
例如，埃及专门成立一个独立机构负责失踪文物的追缴工作，2002年，向德国索回了一具3000多年前的古埃及法老金棺棺盒，2007年，从美国追回一件有着4500年历史的珍贵文物“鸭形器皿”。墨西哥印第安人成立“要求归还羽冠协会”，与墨西哥全国文化艺术委员会一起，向奥地利政府提出要求归还西班牙殖民时期印第安人首领的羽冠。在秘鲁政府的反复交涉下，美国耶鲁大学同意将一批印加文物归还秘鲁。2002年，塞浦路斯和美国签署了一项谅解备忘录，双方同意对塞浦路斯文物流入美国实行严格控制。1980年，伊拉克向法国索回了《巴比伦法典》和《汉穆拉比法典》的部分。
意大利除了成立保护文化遗产宪兵部队外，积极向一些著名博物馆施压，要求归还所藏意大利走私文物，意大利文化遗产部还通过联合展出、长期租借和共同考古等文化合作的方式,换取对方同意归还流失文物，2007年8月，意大利为此还专门在总统府举办“诺斯托伊——回归文物精品”追讨文物展，免费向公众开放，内中包括一尊珍贵的公元前5世纪的维纳斯雕像。
（2）发挥司法机构的作用。运用所在国法律或双边协定、多边国际条约追讨流失文物，或运用国际刑警组织学协作机制，解决流失文物追讨过程中的困难
1993年，希腊在纽约一家画廊举办的拍卖会上发现属于本国的珍宝，故举证向纽约曼哈顿联邦地方法院起诉，最后追回这批珍宝。在国际刑警组织的支持下，2002年，埃及从荷兰索回了被盗的古埃及十八王朝著名法老阿门三世头像。也有埃及律师，曾以个人名义起诉英国大英博物馆，追讨埃及流失文物。
（3）发挥社会机构的作用。争取发挥文化艺术部门和拍卖机构的合作，有助于流失文物的回归。
2002年，美国檀香山艺术学院在确定了其收藏的两件古代石刻作品的确切“身份”后，已经将它们归还给了柬埔寨。同年，大英博物馆同意与希腊就归还世界闻名的、具有2500年历史的古希腊帕台农神庙大理石雕举行谈判，并承认其珍藏的4幅大师级名画为二战纳粹迫害犹太人时搜掠而得，并考虑交回物主后人。2002年，埃及发现克里斯蒂拍卖行的待拍品目录中有珍贵历史文物--法老浮雕现身，立刻同拍卖行交涉，成功将文物带回。
三、流失文物追讨与回归的法律规定
追讨流失文物的意义，除了推进科学、文化、教育及学术，以及保护文化财产免遭偷盗、走私，实现价值回归的意义外，文物本身是构成文明和民族文化的基本要素，体现为对文化遗产尊重，更体现为实现国际社会的公平正义。
追讨文物的国际公约主要有：《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(1970年)、国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物转让其所有权的方法的公约》(1995年)、国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》(1995年)等。其他涉及流失文物追讨的国际公约还有：《保护世界和自然遗产公约》、《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《防止侵犯各民族动产形式及文化遗产罪行示范条约》等。
在联合国教科文组织在巴黎通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》中，对文物作了11个方面的界定，阐述了确立文物所有权的基本立场。该《公约》规定，一个国家具备以下任何一个条件，它就对相应的文物有所有权。第一、本国个人或集体天才所创造的文化财产和居住在本国领土境内的外国人在本国领土内创造的对本国家具有重要意义的文物；第二、在本国领土内发现的文物；第三、由本国考古学、人种学或自然科学团体经此类文物原主国当局的同意所获得的文物；第四、经由自由达成协议进行交流获得的文物；第五、经此类财产原主国主管当局的同意，作为赠送品而接收的或合法购置的文物。
该《公约》明确规定，缔约国必须自觉履行法定的国家责任。第一、明确权属，主动清偿非法权属文物，禁止掠夺行为。第二、禁止非法文物进入法定财产名录。第三、履行追讨权利与归还义务。要求缔约国根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文物，但要求国须向不知情的买主或至该文物具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还文物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供必要文件。各方不得对遵照本规定而归还的文物征收关税或其它费用。归还和运送文物过程中所需的一切费用均由提出要求方负担。第四、有关国家应成立专门保护文物的组织，履行文物保护的职责，对违反禁止规定的负有责任者予以惩处或行政制裁。第五、参与国际合作，如对特定物资的进出口及国际贸易实行管制。第六、防止非法文物的随意流动及明确拍卖机构，并对公众进行必要的教育。第七、主管机关的归还非法文物具有完全责任。第八、缔约国司法机关必须受理合法所有者或其代表提出的关于找回流失落文物的诉讼。
在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上出台的《防止侵犯各民族动产形式及文化遗产罪行示范条约》中，增订了防范文物流失的若干原则，并进一步规定了流失文物的追讨途径。
1995年6月，在罗马召开的国际统一私法协会外交大会上通过的国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物转让其所有权的方法的公约》、国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》（史称《文物返还公约》）中，明确并细化了追讨流失文物的程序与方法。该公约已有30多个国家正式成为缔约国，一般来说，文物出口国如中国、意大利、希腊、印度等比较积极，而文物进口国如英国、日本尚无加盟的表示。
在《文物返还公约》中，规定使用范围为：在国际范围内，返还被盗文物的请求与归还违反文物出口规定运出国境文物的请求。文物返还原则为：非法发掘视为盗窃、被盗文物拥有者应该归还被盗文物、被盗文物的善意持有人在归还文物时有权得到公平合理的赔偿金。并规定提出流失文物返还的请求，必须举证并通过有关文物专家和治安部门的联合认证，否则无法行驶公约赋予的权利。
在《文物返还公约》中，规定缔约国从缔约之日起，馆藏、寺庙、考古遗址等处的文物，自被盗或非法出口之日起，一旦在其它缔约国境内露面，原产地国将行使50至75年内请示持有人返还的权利，即请求时效为50年和75年。中国政府缔约后，还对该公约的实施作出了3项重要声明：中国加入公约，并不意味着放弃对公约产生前被掠夺和非法出口的文物要求归还的权利；由于中国主要是文物出口国，中国被盗文物主要是特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏的文物，较长的时效有利于请求返还被盗文物；为有效地开展有关国际合作，中国政府对有关接受请求的程序问题将做出更明确的声明。
但《文物返还公约》并未将公约出台之前通过非法渠道流入他国的文物的返还问题涵盖其中，它的返还规定不溯及以往，故对于在20世纪以前存在大量流失文物的国家而言，很难从《文物返还公约》中得到的实质性帮助。
阻止流失文物回归的壁垒是人为的，流失文物回归之路漫漫。由于上述国际公约的批准国有限，文物进口国又多为欧美发达国家，其一方面不承认目前对他国文物的占有为非法，另一方面又辩称文物为整个人类历史的文化遗产，文物收藏无国界，而且声称他们的文物保护技术和设备先进，能更好地保存这些文物，如果把文物归还给原产地国家，因落后的技术和管理，将使文物遭受进一步损坏。2002年12月9日，英国大英博物馆、法国巴黎卢浮宫博物馆、美国纽约大都会艺术博物馆等18家欧美博物馆联合发表《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》（以下简称《声明》），公开反对将艺术品特别是古代文物归还流失文物的原产地国家。
四、中国流失文物追讨与回归的法律建议
其一，尽快制定作为国内法的《流失文物追讨与回归法》。在道义批评与呼吁难以奏效、国际公约存在若干缺陷的情况下，作为文物流失大国，应当在继续完善现行《文物保护法》基础上（如增加涉外文物的规定），制定中国的流失文物追讨与回归法律。除用国内法的形式落实国际公约作已经规定的事项的同时，也应完善如下制度，如建立专门的流失文物专业追讨机构及相应的资金保障，建立包括历史的、现存的法定文物财产名录并明确宣示中国对此拥有永久性权属及相应的追讨权，明确依法追讨、回购、捐赠等三种流失文物的回归方式，通过联合展览、长期租借、共同考古、共同拥有、委托保管等方式实现换取中国流失文物的回归，健全流失文物的通报和公示制度，建立特定物资的进出口及国际贸易管制制度，完善拍卖制度即防止非法文物的随意流动并加大拍卖机构责任。
其二，完善流失文物追讨与回归相应的诉讼制度。根据《文物返还公约》中，缔约国必须受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼的规定，国内法中应加以具体落实，使人民法院有法可依，也使各地文物管理机关、文物经营机构、合法收藏者及有志于依法追回流失文物的个人、公益性组织或非政府组织找到法源性依据进行起诉，在宣示文物属于国家财产的同时，允许有志于依法追回流失文物的个人和组织可以受托或代为起诉非法占有人，获得的流失文物在回归后，国家应给予奖励及补偿相应的费用。在政府作为促进流失文物回归的法律主渠道同时，还要通过民间渠道、基金会和志愿者，辅助政府抢救中国流失文物。
其三，继续推进国际流失文物追讨与回归制度的完善。通过修订《文物返还公约》或出具另行制定新的国际公约，改变《文物返还公约》中返还规定不溯及以往的规定，使20世纪以前存在大量流失文物可以依法得到回归。促进并推动建立国际文化财产维权组织，乃至联合埃及、希腊、秘鲁、柬埔寨等世界流失文物主要受害国，建立“流失文物回归国家组织”，形成追讨流失文物的国际力量与国际氛围。