三、国外商业短信广告立法概况及借鉴
（一）国外商业短信广告立法概况
1、韩国
韩国是世界上治理商业短信广告最有成效的国家，其短信立法工作也走在世界前沿，他们的成就值得我们借鉴。
韩国电信部门1997年就开始为用户提供手机短信服务，现在短信已经成为韩国人日常生活和工作的重要通信手段。韩国很早就从立法入手，规定了手机卡实名制，手机入网，一机一卡必须实名登记。由于韩国手机使用的是CDMA模式，其机号一体、一机一号的特点，使得对于个人手机的违法行为控制打击比较容易。
2001年，韩国信息通信部制定了“防止手机短信滥发对策”，规定短信广告商必须与各通信服务商签订杜绝滥发行为协议。2003年韩国强制手机厂商改进手机功能，必须设置短信拒收菜单，使用户可以直接在手机上操作，拒绝接收不愿接收的发送者号码。2004年底，韩国政府又一次修改了《信息通信网法》，规定发送手机商业短信广告、电话广告和传真均需征得用户的同意，并且规定广告商在发布短信广告时必须注明“广告”字样，标明发送者名称、联络电话和拒绝接收信息的免费电话号码，如果没有征得手机用户同意且用户不愿意接收该信息，所产生的电话费将由广告发送者承担。为保护用户的隐私权，晚21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。违者将处以3000万韩元以下罚款。此外，韩国情报通信部还规定，对滥发垃圾短信者将处以个人最高8500 美元的罚款。2005年2月份，韩国信息通信部集中整治滥发商业短信广告的企业，190多家非法经营者被查处。
经过严厉的治理，韩国滥发商业短信的现象已明显好转。
2、日本
商业短信泛滥的问题在日本也同样存在，特别是发送虚假商业短信广告进行诈骗的现象非常严重。日本的手机有一个特点，即可以与互联网连接，作为网络终端来使用，因此非法手机短信泛滥问题更为严重。为此，日本在2002年4月出台了《正确发送特定电子邮件法》(简称特定电邮法)基础上，又于2003年5月进行了修订，将手机短信也列入“特定电子邮件”，从行政职能部门的管理、信息发送业者规范以及电信公司技术措施等方面努力减少、消除非法手机短信。该法规定，信息发送业者有义务在所发送信息中明确标注“未承诺广告”字样、发信人名称(姓名)、住址和专门用来接受拒收信息的电子邮箱；禁止向已明确表示拒收的用户再次发送信息；禁止使用通过电脑生成的虚假电子邮箱发送信息等。如果违反规定，日本总务省有权命令立即改正，直至处以50万日元以下罚款。2004年，东京一家经营网上交友网站的股份公司就因违反规定而受到处分。
根据特定电邮法的规定，日本各电信公司必须提供相关技术支持和服务、咨询，并不断开发、应用新的反非法手机短信的各种技术；帮助用户应付各种非法手机短信。公司有权对通过虚假电子邮箱在短时间内大量发送信息的用户停止提供报务。日本几家大的电信公司都订立了相应的服务条款，如果发现有电话或手机用户在一天中若干单位时间内发送的信息超过了一定的数量，就可以采取技术措施中止其通信服务。
经过多种措施全方位严厉治理，日本非法商业短信泛滥问题已得到初步解决，2004年8月的非法商业短信比2001年11月减少了近60%。日本有关部门表示，保证立法和行政管理与技术进步同步发展十分必要，今后将继续运用先进的科技手段、措施，与非法手机短信较量。
根据特定电邮法的规定，日本各电信公司必须提供相关技术支持和服务、咨询，并不断开发、应用新的反非法手机短信的各种技术；帮助用户应付各种非法手机短信。公司有权对通过虚假电子邮箱在短时间内大量发送信息的用户停止提供报务。日本几家大的电信公司都订立了相应的服务条款，如果发现有电话或手机用户在一天中若干单位时间内发送的信息超过了一定的数量，就可以采取技术措施中止其通信服务。
经过多种措施全方位严厉治理，日本非法商业短信泛滥问题已得到初步解决，2004年8月的非法商业短信比2001年11月减少了近60%。日本有关部门表示，保证立法和行政管理与技术进步同步发展十分必要，今后将继续运用先进的科技手段、措施，与非法手机短信较量。
3、美国和新加坡
美国根据2003年12月8日美国国会通过的“不要传我垃圾邮件”注册服务的联邦反垃圾邮件法案，于2004年3月规定对商业短信广告的监管要求手机用户注册拒收垃圾短信，而不是要求实施手机实名制。新加坡要求从2005年11月1日起，各卖场与通讯行通过身份证扫描辨识系统强制预付卡消费者登记个人基本资料，运营商租用扫描仪读取用户的身份证。SingTel表示需要租借上万个这样的扫描仪。但他们表示不会将租借扫描仪的成本转嫁到消费者身上。这种电子注册的方式无论对用户还是运营商，都可以起到简化手续的作用，更有利于政策的实施。
（二）国外商业短信广告立法借鉴
通过以上的简短介绍，我们可以看出，韩国对于商业短信广告的控制比较突出的两点是：一是手机入网实名制，二是完善手机短信的接收系统，把接收信息的选择权交给用户，对违法者重罚。要求广告商发送商业短信广告时注明“广告”字样，在用户接收到广告之后，能够区别于私人通信信息，尊重用户的知情权。不过晚21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意只能说是保护用户的安宁权，说是为了保护用户的隐私权是说不过去的。
日本的短信业务有其特殊性，但这只是一个阶段的特殊性，手机与互联网连接，作为网络终端来使用这是大势所趋。所以从这个意义上来说，日本的短信管制措施对于我们更有一定的借鉴意义。日本立法非常全面、仔细、严厉，同时注意与高科技相结合，为法律的适用和实现提供强有力的支持，这一方面做得非常不错。
美国要求手机用户注册拒收垃圾短信其实质也是把接收短信的选择权交给了用户。它没有要求用户实施手机实名制，笔者认为，实施手机实名制是很有必要的，因为实施实名制不仅仅是针对短信问题，也可以针对其他种种因为手机而引起的问题，比如话音业务，实施了实名制，对于骚扰电话、恐吓电话、拖欠话费等现象都可以有效地遏制，为公安机关查处犯罪事实提供了有力的线索和证据，对犯罪分子起到很大的震慑作用。
新加坡采用身份证扫描辨识系统来实施实名制，虽然成本增加了，但是效果也好多了，假身份证无用武之地了，对用户和运营商来说，也可以起到简化手续的作用，更有利于政策的实施。
四、商业短信广告侵权责任的法律对策思考
随着短信的广泛应用，人们在享受短信带来方便的同时，它的一些负面作用日益显现。除了大量的商业短信广告严重干扰了人们的正常生活外，发送虚假商业短信进行诈骗和其他违法活动的案件层出不穷，严重危害社会的正常生活和稳定。人们由此来寻求法律的援助。由于短信及商业短信广告尚是一个新生事物，有些方面法律法规还没有相关规定，另一些方面法律法规虽然有相关规定，但是由于专门的行政规章空白，行政执行不力，导致对违法行为的追究存在严重的障碍。例如，利用虚假商业短信广告进行诈骗的问题，明显构成刑法中关于诈骗罪的相关规定，但是由于我国目前入网制度的放开，用户无须实名登记，使得无法追究侵权行为人。目前造成商业短信广告泛滥、虚假商业短信广告和违反法律法规的商业短信横行的根本原因有以下三个方面：现有法律法规不完善；针对短信的专门行政规章的空白；行政执行即执法的不力。
要使商业短信广告行业健康发展，方便和丰富人们的生活，就必须从以上三个方面入手。结合国外治理商业短信侵权的成功经验，下面，笔者就如何解决商业短信广告对人们日常生活的严重危害问题，从法律层面提出一点粗浅的看法：
（一）健全现有法律法规
现行的法律法规在很多方面已经包含了商业短信广告侵权的问题。例如通过短信发布虚假信息，进行诈骗等犯罪的，完全适用《刑法》中“诈骗罪”的相关规定。《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”[3]通过短信发送虚假信息进行诈骗本质上还是诈骗，只不过是换了一种手段而已，因此它完全适用诈骗罪的规定。对于发送淫秽色情商业信息等行为新的《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十二条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：…… (5) 多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；……。”[4]此外，强制收费等问题完全可以适用《消费者权益保护法》等相关规定。治理商业短信广告问题，现有《刑法》、《民法》、《合同法》、《治安管理处罚法》《消费者权益保护法》《广告法》等法律、法规基本上都可解决。在此不再一一举例。用户应该好好利用现有的法律维护自己的合法权益。
但是商业短信广告毕竟是新生事物，还有些方面现有法律法规尚没有规定，比如商业短信广告侵害用户安宁权的问题。虽然侵害安宁权一般人格权的问题法律有相关规定，但是作为商业短信广告侵害安宁权这一新的形式如何归责，侵权行为主体如何承担责任尚没有相关规定。这就需要完善相关法律法规，主要通过修改法律和补充相关司法解释来进行。而这两种形式又以补充相关司法解释为主。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律法规的过程中对如何具体应用法律法规的问题所做的解释。包括审判解释、检察解释、审判检察联合解释。司法解释是法律发展的重要方法，法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适用不断变化的社会需要。稳定性是制定法的一个基本特点。法律一经制定，就必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改。但是法律又必须与社会发展保持一致，要适应社会需要。这个矛盾一般是通过法律解释的方式来解决的。因为法律通常比较概括和抽象，有一定的解释空间，在法律与社会发展的矛盾不是很尖锐的情况下，法制比较健全的国家一般都是通过法律解释解决这一问题，尽量不修改法律。如针对以移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的如何适用法律的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年9月6日）第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”第三条规定：“不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”第八条规定：“利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。”[5]此外，在制定新的涉及短信的法律法规时，充分考虑短信的特点和具体问题，为短信的健康发展创造条件并留有空间。
（二）制定专门的短信行政规章
制定行政规章属于行政立法活动。行政立法是指由有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁布有关行政管理事项的，普遍适用的规范性文件的活动，其表现形式包括行政法规和规章。[6]商业短信广告的泛滥很大程度上就是因为针对短信的专门的行政规章的缺失。一方面，由于没有专门规范，广告主和运营商之间、运营商和用户之间、广告主和用户之间的权利义务不明确，发生侵权事件时无法认定侵权主体，也就导致无法追究责任，例如强制收费构成的侵权。另一方面，有的侵权行为其侵权主体非常明确，但是由于没有规章规范，运营商受自身利益驱使，只求发展用户数量，赚取尽量多的利润，允许用户匿名入网，使得证据缺乏，追究侵权主体非常艰难。比如发送虚假商业广告进行诈骗构成的侵权。因此，作为短信业务的主管机关，信息产业部应尽快制定专门针对短信的部门规章，对商业短信广告主和短信服务运营商加强行政管理，引导商业短信广告主和短信服务运营商依法提供商业短信广告服务，保证商业短信广告活动的健康开展。目前信息产业部已经制定了《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子邮件服务管理办法》等针对互联网信息服务的部门规章。2004年4月29日发布了《信息产业部关于规范短信息服务有关问题的通知》，目前《通信短信息服务管理规定》正在起草中。
具体针对商业短信广告，应该注意以下几个关键问题：(1) 明确广告主和运营商之间、运营商和用户之间、广告主和用户之间的权利义务关系。广告主发送商业短信广告必须征得用户的同意并注明广告”字样,如果是收费商业短信广告必须得到用户的事后追认。(2)实行用户入网登记实名制，实现对用户身份的有效掌握。这样就能更加容易通过网络服务系统查明短信发送方的身份，一旦发生民事或刑事纠纷，控诉对象非常明确，法律的约束力也更强了。另一方面，身份的登记也对用户使用短信的行为起到一定的约束作用，使用户在编写、发送短信时更加自律。(3) 要求手机等通讯终端改进功能，设置短信拒收菜单，用户可以直接在手机上自由操作屏蔽不愿接收的发送者号码。用户可以对不同类型的短信（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择，把接收什么信息服务的选择权交给用户。(4)规范商业短信经营活动，保护消费者合法权益。要求经营者明确商业短信的收费方式，不得进行含有欺诈性质、诱骗性质的经营活动。在达成收费服务之前，要得到消费者的确认；在达成收费服务之后，要给消费者以修正和合理的退出机会，进行透明化、规范化、合法化经营。规定短信服务提供者在为用户发送短信时，应当将发送端电话号码或者代码一并传送，使接收的用户能够了解和掌握短信发送者的信息。(5) 运营商要对网络实行全程监控，一旦接到投诉，严重的要向公安部门反映，对相应的违规发送非法短信的号码拉进“黑名单”或者封闭其短信发送功能。
（三）行政部门要严格执法
商业短信广告及虚假商业短信的泛滥，另一个非常重要的原因就在于行政执法的不严。虽然有些方面有关法律法规有所规定，但是各有关主体并没有严格执行，行政主管部门及其它有关部门没有严格监督，督促其按照法律的相关规定办事。比如关于用户实名制入网的问题，实际上早在2004年信息产业部便对此作了要求，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年5月12日）第九条也明文规定用户要用真实身份证实名入网：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话、造成电信资费损失较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”[7]可是有关行政部门并没有强力执行，对电信部门允许用户匿名入网睁一只眼闭一只眼，电信卡随处可买，不需任何手续和证件。考察韩国和日本不仅在立法方面非常全面，在执法方面更是非常严厉，如韩国规定广告主晚上发送广告须征得用户的再次同意，违者将处以3000万韩元以下罚款。韩国情报通信部还规定，对滥发垃圾短信者将处以个人最高8500 美元的罚款。2005年2月份，韩国信息通信部又一次集中整治滥发商业短信广告的企业，190多家非法经营者被查处。日本禁止使用通过电脑生成的虚假电子邮箱发送信息，违反规定的日本总务省有权命令立即改正，直至处以50万日元以下罚款。2004年，东京一家经营网上交友网站的股份公司就因违反规定而受到处分。正因为这样的严厉执法行动，使制定的法律得到了有效执行，使商业短信广告及其它非法短信得到了卓有成效的治理。
中国政府也已下定决心对商业短信广告加大执法力度。今年年初国家信息产业部已要求对于存在服务质量问题、用户投诉较多的三十家信息服务提供商限期整改。今年一季度，仅查处的短信乱收费就有四百二十八万元。短信包括商业短信广告是中国新兴的电信业务，今年一季度增长达百分之四十四。然而，一季度的电信投诉中，针对商业短信广告的投诉高居首位。用户投诉中一是短信收费欺诈，二是服务商单方面修改经营模式。信息产业部6月5日发布消息说，《通信短信息服务管理办法》将适时颁布，并联合有关部门启动打击非法制造和销售短信群发装置的专项行动，用户入网实名制也将在今年在全国范围内强制推行。
结论
商业短信广告侵权越来越成为一个严重的社会问题，需要引起我们法律工作者的高度重视。尽管目前商业短信广告业务仍处于高速发展的阶段，技术进步日新月异，市场异常纷杂不断变化，发展路径充满不确定性和难以预测性。但是，短信业务毕竟经历了十几年的发展历程，商业短信广告也已经发展了几年的时间，其概况和本质已基本为人们掌握，人们对它的认识已基本成熟，只要我们认真研究短信的法律本质，全面地用法律去引导它管束它，用铁的手腕去治理它，商业短信广告将不再危害人们正常生活，而能够更好地为人们服务，方便和丰富人们的生活。
致谢
真诚感谢本文的指导老师邹杰华老师在百忙之中对本文进行了全面的指导。邹老师孜孜不倦不厌其烦地多次审阅学生不成熟的文字，及时地指出文章中存在的缺点和不足，并提出了许多宝贵的意见。在邹老师指导本文不长的时间里，老师诲人不倦的育人作风和严谨的治学态度深深地影响了我，使我知道了怎样为人和治学，并必将影响我一生。
同时，政治系全体老师四年来的教诲音犹在耳，在论文写作期间给予了很多的帮助，在本文完成之际，特借此机会深情地道一声：“谢谢老师！”
参考文献
[1] 刘德良.论网络服务者在侵权法中的地位与责任[J].民商法学,2002年02期
[2] 南景毓.马召伟.法律漏洞及其补充——由手机短信侵权民事责任引发的深层思考[J].兵团 教育学院学报,2005年01期
[3] 莫晓燕.论安宁权—从“短信骚扰”谈起[J].西安财经学院学报，2003年04期
[4] 南景毓.赵山星.马召伟.手机短信侵权民事责任分析[J].塔里木农垦大学学报，2004年04 期
[5] 刘思林.手机短信的社会负面影响及其对策研究[J].北京理工大学学报(社会科学版)，2003 年06期
[6] 刘三.手机短信广告侵权民事责任新探[J].山西师大学报(社会版研究生专刊)，2005年10期
[7] 厉瑛侃.商业短信息广告的危害性及解决方法[J].合作经济与科技，2004年03期
[8] 汪永东.许明峰.加强通信短信息管理规范短信市场发展[J].通信管理与技术，2004年01期
[9] 李卉.信产部将整治短信陷阱 首部短信法规将出台[J].北京现代商报，2005年9月27日
[10] 韩永军.推行手机实名制势在必行[J].人民邮电报，2005年11月02日
[11] Puneet Gupta. Short Message Service: What, How and Where? .Wireless, Feb 2000
注释
[1] 刘隆亨.经济法概论(21世纪法学系列教材)[M].北京.北京大学出版社.2002年版第203页
[2] 郭明瑞.民法(面向21世纪课程教材)[M].北京.高等教育出版社.2003年版第191页
[3] 刑法(1997年)第二百六十六条
[4] 治安管理处罚法(2005年8月28日)第二条，第四十二条
[5] 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2004年9月6日)第一条，第三条，第七条，第八条
[6] 张树义.行政法与行政诉讼法学(面向21世纪课程教材)[M].北京.高等教育出版社.2002年版第83页
[7] 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月12日)第八条，第九条