《证券“打非”中原始股投资者民事索赔的认知与建议》
继2006年国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2007年国务院发布《关于同意建立整治非法证券活动协调小组工作制度的批复》两个政策性文件后，2008年新年始伊，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部委联合颁布规范性文件《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（二OO八年一月二日，以下简称《通知》），这是中国证券市场中打击非法证券活动又一重要文件，必将成为打击违法、惩治犯罪的强有力的武器。
比较过往的政策性文件，在《通知》中，有一个重要的政策调整之处，即在打击非法证券活动过程中，除了现有刑事制裁与行政处罚手段外，还增加了非法证券活动的受害者可以运用民事诉讼的手段向加害者提出民事索赔，使这些投资者、受害者增加了一种维权的新武器，这也顺应了社会各界要求以刑事、行政、民事三位一体的手段打击非法证券的呼声。
证券市场非法证券问题已由来已久，最早可以追溯到证券市场发展初期与股份制改造初期，也是一次次不断被提及、需要解决而难以解决的老话题与老大难问题，它也曾被称为原始股问题、一级半市场问题、非公开发行证券问题等。几年来，通过行政监管与刑事制裁并举的做法，初步遏制了非法证券活动的蔓延势头，各类非法证券活动新发量明显减少，打击非法证券活动工作取得了明显成效。
但同时，因相关民事索赔的政策规定不清、认识存在局限、监管不到位等，加之非法证券活动在认定时的复杂性与隐蔽性，虽然非法证券活动导致投资者权益受损数量巨大，引起的民事纠纷也不在少数，牵涉人员亦甚众，但由于相应的民事索赔却没有建立起来，从而导致了违法欺诈行为盛行，也导致了因非法证券活动引起的投资者权益受损问题无法通过正常的民事诉讼机制得到保护、得到救济，故被推向社会的因非法证券行为引起的民事纠纷进而在一定程度上演化成为社会稳定问题，本来应该是受害者与加害者之间的对立，却变成了投资者对行政机关、司法机关的误解及不信任。尽管行政处罚和刑事制裁有效地打击了非法证券活动，但在民事索赔机制缺失的情况下，受害者迫切希望最大限度降低投资损失的愿望并没有因此而实现，投资者追回损失的心愿也并非一纸刑事判决书或行政处罚决定书就可以实现，而为投资者追回损失本身就是实现社会正义的最大表现之一。
这种情况，随着今天《通知》的出台而得到改变。根据《通知》中的规定，权益受损的非法证券行为受害者可以提起诉讼的条件为非公开发行证券在发行中存在如下问题时即可：（1）存在采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行的；（2）公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票的；（3）向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计超过200人。
《通知》又规定，如果有公司、公司股东违反上述这些规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。而非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。如果非法证券活动构成犯罪的，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。
这实际上规定，因非法证券行为而权益受损的受害者追回损失的渠道有两种，一是根据《民事诉讼法》的程序展开的民事诉讼索赔（针对无犯罪的一般违法行为），二是根据《刑事诉讼法》的程序展开的刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼索赔（针对构成犯罪的行为）。而民事索赔诉讼的被告范围可以包括实施非法证券行为的公司与其股东，及与之共谋的中介机构。
《通知》还规定了修订前后的《证券法》中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接，认为修订前后的《证券法》对此规定是一致的，是相互衔接的，因此，在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究，这一点表明了因非法证券行为而权益受损的受害者追回损失的诉讼时效有延续性，至今仍持有擅自发行或非法经营的股票的投资者，或已经不持有这些股票但存在损失并在两年以内的，均可以提起民事索赔诉讼。
建立因非法证券行为而权益受损的受害者民事索赔制度，实质上是投资者私权益诉讼救济制度，与司法部门、行政监管部门依法行使公权力、实施硬制约的有效补充，也是同新闻媒体与市场实施软制约的有效配套。随着《通知》的实施，发生非法证券行为的地区（如公司所在地或中介机构所在地），有可能在一段时间内呈现出权益受损的受害者民事索赔案件的高发态势。
对此，笔者建议最高人民法院根据《通知》与《关于司法解释工作的规定》，尽快制定因非法证券行为而权益受损的受害者民事索赔的司法解释，细化《通知》中规定的相关内容。内容除提起民事诉讼的标准、追回损失的救济程序、适格原被告的范围与诉讼时效等外，还应当包括下述方面。
其一，明确相关认定标准的含义。如明确“采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行”的含义及适用范围，特别需要解决“变相公开”的含义；又如“针对公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”的含义，应明确规定合法转让的适用范围与交易平台；再如向“转让后，公司股东累计超过200人”问题，对这200人数额上限，应当包括形式上的数额、实际上的数额、显名股东和隐名股东之和的数额等。
其二，明确有管辖权的法院范围。建议可以参照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中的管辖标准，即非法证券所在地或其股东、中介机构所在地的省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖，并应尽量把共谋实施非法证券行为的行为人列为共同被告。
其三，明确鼓励实施共同诉讼制度。在我国《民事诉讼法》中明确规定有共同诉讼制度与诉讼代表人制度，共同诉讼可以是人数确定的共同诉讼，也可以是人数不确定需要公告的共同诉讼，像因非法证券行为而权益受损的受害者这样的群体性民事索赔诉讼，只有采用共同诉讼制度与诉讼代表人制度最妥当，才可以最大限度节约司法资源与解决社会矛盾。在这里，也建议司法部与全国律协重新修订限制律师参与群体性诉讼的规定，以最大限度保护投资者权益，维护社会稳定。
其四，要求公布相关刑事诉讼案件进程。考虑到因非法证券行为而权益受损的受害者民事索赔有刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼的渠道，因此，为了让受害者最大程度追回损失、参与其中，应当要求相关法院向社会公布非法证券刑事诉讼案件的进程和结果。
其五，明确案件的诉的形式。由于非法证券行为的复杂性，因此，相关的民事索赔诉讼也应当呈现多样化的特征，既可以是合同违约之诉，也可以是欺诈侵权之诉，可以是确认之诉和给付之诉，也可以是返还之诉和无效之诉。
其六，强调民事赔偿优先的原则。根据《公司法》与《证券法》的相关规定，民事赔偿与行政罚款、刑事罚金发生冲突时，民事赔偿优先，以最大限度保障受害者依法追回损失时的可执行性。
同时，考虑到非法证券活动产生的特殊历史原因和背景，对于在非法证券活动中的那些无犯罪的一般违法行为，建议有关行政监管部门可以采取如下措施：规定期限让实施非法证券活动的当事人积极向已知的受害者实施主动退赔，根据其情节，行政监管机关可以考虑其免除行政处罚措施，免除其行政责任。
并且，还应当采取历史的态度，对于过去那些“运作合理而非欺诈”的股份发行与转让行为，尽量采取确认投资者的公司股东身份办法解决之，并规范其公司治理与投资者权益保护，以保证市场的发展并最大限度减少社会矛盾。行政机关、司法机关应重点打击近几年发生的非法证券行为和存在严重违法、欺诈犯罪的非上市公众公司的股份发行与转让行为。
当然，要彻底解决非法证券活动问题，最好的办法是尽快建立多层次资本市场，清理并健全非上市公众公司的股权交易场所，使投资者有合适、安全可靠的交易平台、投资渠道和退出机制，使非法证券活动失去生存的空间。