一、问题的提出
甲、乙公司共同出资成立A有限责任公司，分别占有该公司75％和25％的股份。2003年4月，甲、乙公司与丙、丁公司签订名为股份转让的协议，约定：甲、乙公司把各自的股份分别转让给丙、丁公司。在该协议中约定：“本次转让股权对应的A公司的具体资产以双方确定的资产清单为准。双方确认资产经营管理权的移交日以双方确定的《A公司资产经营管理权移交合同书》为准……A公司在资产转让日前发生和形成的所有债务由甲、乙公司承担，资产转让后的债务由丙、丁公司承担。”随后，双方按照《A公司资产经营管理权移交合同书》约定的方式进行了移交。
当双方对此次转让行为的互相配合感到庆幸时，A公司所在地的税务机关却向甲、乙公司发出纳税通知，称该转让行为明为股权转让，实际是资产转让，应额外缴纳因资产转让而应缴纳的高达几百万元的税款。甲、乙公司与税务机关由此就此次转让是“资产转让”还是“股份转让”性质产生争论。
二、资产转让和股权转让区分的重要意义
资产转让与股权转让的区别从某种意义上讲是一个民商法问题，但其差别同样在税法上也是意义重大，对双方当事人来讲，利益攸关。
财政部、国家税务总局2002年12月10日《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号) 规定：“……现对股权转让的营业税问题通知如下：……二、对股权转让不征收营业税。”而根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳 务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本 条例缴纳营业税。”又《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第4条规定：“条例第一条所称提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为(以下简称应税行为)。”可见如果一次转让活动被认为是资产转让，则应缴纳营业税，而如果被认定为股份转让，则不缴纳营业税。这对于公司或者个人来说显然利益攸关。对于巨额的交易，营业税将高达几百万元之巨。可见资产转让和股份转让之区别，不仅具有理论意义，更具有重大的实践价值。资产转让和股份转让，从概念上可以很直观地发现他们之间的重大差别，即转让的客体不同，前者为资产，后者为股份，看似非常明确，但是在实践中却经常发生混淆资产转让和股份转让的现象。
对于资产转让和股份转让之间税收差异的原因。传统的理论认为，一般商品的让渡会实现价值增值，其目的是为了获取差额利润。但是资本转让不发生价值增值，而只可能发生货币增值。此货币增值是出于如下两个因素，即资源的稀缺和通货膨胀。从理论上讲，货币增值并不表明实际拥有财富的等值增长。资本转让的直接经济目的通常情形下不是为了获得差额的利润，而是为了掌握新的投资机会。故对于资本转让的课税应有所不同。①
三、资产转让与股份转让之混淆问题
为了正确区分资产转让和股份转让，我们先对交易的客体——股份和资产作一个简单的认识。就资产这个概念而言，与其说是一个法律概念，还不如说是一个经济学概念。“资产是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源。”②资产是一个综合性质的类概念，包括各种具体形态，比如机器设备、现金、土地使用权等。就一个公司或者企业而言，资产来自于两个方面，即股东(出资人)对于公司的资本金和公司在营运过程中通过借贷等方式获得的财产。因此在会计学上有所谓的会计恒等式，即“资产=所有者权益+负债”。凡是一个具有独立核算能力的经营主体都有其资产，因为资产属于经营的必要物质因素。而股份却不同，它只存在于公司中，不是公司制企业就没有股份。因此资产转让可以发生在任何一个企业中，而股份转让的问题就只能在公司中发生。
对于本案例而言，有如下两个问题需要进行探讨。这也是正确区分资产转让和股份转让的首要问题。
1、转让双方在合同中约定：“本次转让股权对应的A公司的具体资产以双方确定的资产清单为准。双方确认资产经营管理权的移交日以双方确定的《A公司资产经营管理权移交合同书》为准。”对于这个条款如何理解的问题，税务机关坚持认为是资产转让：第一，转让双方明确约定的转让标的是以资产清单为准，如果是股份转让，不会涉及公司资产，因为股份代表的是公司股东在公司中享有的权利，它不指向公司的具体资产，只是一个对公司的概括性权利。第二，如果是股权转让，则不会签订资产经营管理权的转让协议。理由是，公司股权的具体内容是法定的，拥有股权自然拥有相应的股东权利，并且股权是一个合成性权利，包括自益权和共益权。可以说其具体权能是标准化的，由法律明确规定，而不需要专门对于公司的财产经营权转让问题约定。资产管理权属于所有权，只要有了对该部分资产的所有权，则当然可以对该部分财产享有经营管理权，因而说明双方的意思在于转让资产，而非股权。
对于税务机关的理由，笔者有不同观点。第一，在股份转让中，是否可以根据财产清单核实资产?虽然股份转让的标的是股份而非公司具体的资产，但是股份的转让并不排除在公司股份转让的同时进行资产清理。在本文看来，股份转让过程中进行资产清理至少有如下好处：（1）便于股份转让双方明确公司的具体财产状况，也便于双方根据公司的具体的资产状况确定转让价格；(2)由于股份的转让引起股东变更，公司的管理层大多也会相应发生改变(在有限公司中，一般都是公司的股东同时担任公司的管理人员)，特别是在本案中，公司的原股东全部退出，新股东很难了解公司究竟有哪些财产，通过转让过程中的核实，避免公司资产在管理人员变更过程中遗漏，确保公司的经营活动不因为股东变更而导致管理上的不连续性。第二，关于公司股份转让过程中同时签订资产管理权转让的协议，可以从两个方面来进行分析。(1)就某个资产而言，根据所有权理论，谁拥有其所有权当然可以充分对其进行管理处分。因而一般而言，对某资产的经营权转移是该资产所有权发生转移的结果之一。但是我们却不能反推出一旦约定转让资产管理权就说明是资产转让。在现代经济条件下，财产的所有和利用的分离已经成为普遍的经济现象，大大地提高了经济效率，所有权改变而经营权未必改变。其实，就本案中公司资产经营权转让的约定来看，双方的真实意图是把对公司的经营管理权转移给受让方。(2)通过股权转让，新股东通过进入公司管理层，以公司的名义对公司的资产进行经营管理。因此在股份转让中，新的股东选出公司管理层(特别是对于许多中小有限公司，一般而言都是由公司的股东亲自担任管理者)，对公司进行管理，同时也是对公司资产的管理。可见，双方约定在转让中按照资产清单交付并转移资产管理权并不能说明此次交易是资产转让而非股权转让。
2、在股份转让中约定由出让方承担债务的问题。
在本案中，双方在转让协议中有如下的约定：“A公司在资产转让日前发生和形成的所有债务由甲、乙公司承担，资产转让后的债务由丙、丁公司承担。”该约定也成为税务机关判定此次转让的重要依据。诚然，如前所述，资产范围比较广，包括资产和负债(负资产)，对于资产的转让，应在总资产中减去负债得到净资产，进而根据净资产确定交易价格。而股份转让过程却一般不会涉及公司的负债承担问题。因为在股份转让中，转让的标的是股东对于公司的股份，交易前后发生变化的是股东的身分，受让方得到的仅仅是股权，而绝非公司的债权债务。其债务属于原来的公司承担，与股东无关。而本案中，出让方承担转让前公司的债务，因而被税务机关视为资产转让的理由之一。
笔者认为这个观点也值得探讨。第一，双方约定对于转让日前公司的债务由公司原股东承担，这是一 个关于公司债务承担的约定，并非为了使受让方获得公司的净资产。第二，债务承担就是一个单独的法律行为，与资产转让、股份转让没有必然联系。股份转让也罢，资产转让也罢，公司作为一个独立的民事主体一直存续未变，只有公司才有权对其自己的资产和负债进行处分。本案中合同双方并非公司，却对公司的债务承担进行约定，显然都有“无权处分”之嫌。第三，公司债之转移的效力问题。③首先，债务承担要求承担人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，只有在这两种情形下才有可能发生有效的债务转移。④就本案来看，债务承担者(原股东)既没有与债务人(公司)也没有与公司的债权人达成合意。显然不符合债之承担的主体要求。其次，根据《中华人民共和国合同法》第84条之规定，债务承担还应该以债权人同意作为有效转移的要件。显然，本案中并未征得公司债权人同意，可见，该约定作为债务承担显然是无效的。
本案中合同双方对公司的债务“越俎代庖”，结果是债务承担合同无效，不产生债务转移的效果。但是在本合同当事人之间，是否产生效力呢?笔者认为，本合同虽然对第三人没有效力，但在交易双方之间却具有对内效力，因为此约定是双方真实的意思表示。转让方承担转让前公司的债务，其实就是转让方承诺向受让方支付与公司债务金额一样的金钱，只不过是以向公司债权人支付的形式进行，具有替公司履行的意味。其实，双方签订本条的目的在于受让方担心转让方隐瞒公司的债务情况，避免了买方支付的是股票价格而承担的风险。从买卖合同的角度来看，这个约定也具有瑕疵担保的作用。可见，该约定的内容，虽然不产生债务承担的法律效果，但是对交易双方却具有约束力。股份转让后的公司如果清偿其转让前发生的债务后，受让方可以请求出让方向公司支付同等金额的资金。⑤
四、资产转让和股份转让的区分标准
虽然在交易中难以区分资产转让和股份转让的情形经常出现，但是对资产转让和股份转让进行正确的判定也并非不能。前述争议的原因在于分析者仅仅从交易的客体方面进行分析，困扰于资产与股份的区分，没有把握住资产转让和股份转让的关键区分标准。
其实，从交易的主体角度分析却可以正确区分资产转让和股份转让。无论哪种转让，对转让标的拥有所有权(处分权)是其前提。对于某个公司而言，资产的所有者是公司，因为公司作为一个法人，对构成公司的资产享有完全的所有权。而对于股份而言，股份的所有者是股东，而非公司(至于公司持有的其他公司的股份，是作为其资产的一部分)。公司有权转让属于自己的资产，而不能转让属于公司股东的股票，否则就是无权处分，侵犯股东权利。相反，公司股东只能转让自己拥有的对公司的股份，这个股份是股东在公司成立时候由于对公司出资而得到的。股东不能转让公司的资产，否则就是股东对公司权利的侵犯。因为股东在投资设立公司时，就已经把财产交付给公司获得股权，从而丧失对该财产的所有权。可见，混淆公司的资产转让和股份转让的更深层次原因在于没有正确区分公司和公司股东。公司一旦注册成功，就成为了一个与公司股东完全独立的民商事主体，具有其独立的人格，它与公司的股东是平等关系。
在认识上把资产转让和股份转让混淆的另一个原因就是，许多股份转让与资产转让表面上没有什么区别，借股份转让之名行资产转让之实。为了转让某项重大资产，先以该资产出资设立一个公司，然后通过股份转让，把公司的绝对控制权进行转移，然后可以通过清算公司，实现股东个人取得对资产的所有权。对于这个问题，笔者认为设立公司、转让股份都是经济活动中不可缺少的行为，只要行为符合法律规定，满足法定程序，法律都应该承认其效力，而不能因噎废食。问题的关键在于，公司设立时就做好严格的审查，检查是否符合法律对组织、人员等法人要素的要求，同时做好公司抽逃出资或者虚假出资行为的审查。因为上述规避法律的行为，大都是匆匆设立公司或者没有真正转移出资的所有权(如对不动产的变更登记)，只要加强这些环节的管理，就可以很好地防止上述规避行为。
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① 参见张如力、杨纯华:《资本资产转让课税初探》，《税务与经济》1994年第1期。
② 徐文彬主编：《会计学原理》，立信会计出版社1993年版，第24页。
③在讨论这个问题之前我们应区分转让前发生的债务和转让后发生的债务，前者是现实存在的，其数额、种类都已确定；后者尚未发生，其种类数量无从确定。这个区分在债务承担效力上的意义在于：对于将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才发生转移的效果。但是在本案中需要注意的是，转让后公司的债权其实是一个很概括的约定，其种类和数量不能确定，因此，以这样的债作为债务承担的标的，是否符合合同客体的确定标准是值得思考的。笔者认为由于这些债务既未发生，也不能确定，而对这些债务承担不发生法律效力。我们只探讨转让日前成立的公司债的承担问题。
④参见崔建远主编：《合同法》(第三版)，法律出版社2003年版，第183页。
⑤ 是否应当向公司支付，也是我们应该探讨的问题。笔者认为，虽然公司不是合同的当事人，但是对出让人来说，其对受让方的义务是承担转让前公司的债务，公司在清偿完转让前的债务后，可以通知转让人或者通知受让人，由受让人请求出让人向公司支付。