安全就是法，安全大于法
尊敬的审判长、审判员：
受本案上诉人东莞市屹立印刷有限公司委托，根据广东律人律师事务所指派，本律师根据庭前对案卷材料全面研读并结合今天的庭审调查，现发表代理意见。本次代理意见的中心是：安全。本代理律师认为，对本案所涉两行政机关及其防汛抗洪行政行为来说，安全就是法，而且是最大的法。代理人将着重论证两个问题：一是两被上诉人泄洪行为确属违法；二是两被上诉人理应对上诉人遭受人为水灾之损失承担赔偿责任。现分别阐述如下：
一、两被上诉人泄洪行为违法已毋庸置疑。
1、纵观两被上诉人在一二审的陈述，以及一审法院对两被上诉人陈述的确认，不难发现，两被上诉人及一审法院始终在坚持着一个看似完美无缺实际上却犯了根本性错误的逻辑。
两被上诉人及一审法院均一致认为，既然东莞市三防办于2008年4月已下达了《关于下达2008年度小（一）型以上水库汛期防限水位的通知》（以下简称《通知》）（所谓“事前有安排”），既然2008年6月25日案涉水库水位已超汛期防限水位（所谓“条件已成就”），再根据《防洪法》第四十四条规定（即“法律有规定”），此时，被上诉人作出的泄洪指令与水库的泄洪行为就绝对是合法的、当然的、必须的和无可争议的。言外之意，此种泄洪行为，简直是无泄可击，而原告的诉讼几乎类同于成心要跟政府作对。
果真如此？否！被上诉人的上述合法性三条件根本是片面的、机械的、勉强的和自以为是的。
争论的焦点集中在《防洪法》第四十四条，请看该条第一、二款（第三款为“凌汛期”规定与本案无关）：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。 在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。”
请注意，本条规定至少包含了以下四个方面的内容：
①水库对汛期库容尤其是限制水位以上的库容没有独立调度权；
②防汛指挥机构对汛期尤其是限制水位以上的水库库容拥有绝对的调度权；
③水库汛限以上库容乃是“可用”，而非“绝对不能用”，二者差别明显；
④对水库汛期限制水位以上的防洪容量的运用，防汛指挥机构的“调度指挥和监督”权力内涵丰富。即：指挥机构绝不等于执行机构，决策权也根本不同于执行权，决策需要高屋建瓴、详尽调查、审时度势、周密部署，而绝不是高高在上、照本宣科、一成不变、官样文章。
反观本案，两被上诉人至今仍执守着其泄洪合法的三条理由，一是事先有安排，二是条件已成就，再加上法律有规定，因此自认为其泄洪指令就一定合法。
但请两被上诉人不要忘了，作为一个区域的防汛抗洪最高决策机构，其在行使事关万千黎民生命和财产安全的国家法定权力之时，绝不是按着一堆事先写就的条条框框，然后守着电话接纳几个冰冷的阿拉伯数据，最后简单轻松地拍拍脑袋就可以完成的。请问两被上诉人，在你们发出泄洪指令之时，事先的详细调查做了吗？决策的科学程序在哪？执行时的相应调整有吗？
被上诉人显然在此犯了逻辑错误，表现在：
首先，被上诉人所谓的事先的《通知》，仅仅是相关部门对案涉水库汛期限制水位的一般的安排，无论是案涉水库的设计水位，还是《通知》所安排的汛限水位，均非绝对的和实际的库容临界点，都是可以根据实际情况适当调整和灵活调度的，毕竟泄洪指令作出之时，案涉水库的水位不过22.8米刚刚超过22.0米的汛限水位，距离水库最高的设计水位25米还有两米多的落差，完全还有调度的空间！《防洪法》第四十四条所规定的“运用”即为此意。而这个调整权，就在被上诉人。
其次，即使要泄洪，但既然不是十万火急非泄不可，那么有关泄洪的具体时间点、泄洪流量和泄洪时长，就都是可以进一步来统筹安排的，完全可以错开降雨和下游地区降雨积水量的峰值时段，做到“下雨不泄洪，泄洪未下雨”，从而最大限度降低灾损直至完全避免，不是没有这个可能。这更是《防洪法》第四十四条所规定的“运用”之实践，而这个运用权，同样也在被上诉人。
第三，被上诉人的泄洪指令，在作出之前，是否搜集了足够的水库和下游地区的全面技术信息，包括水库的实际最高库容与当时水文、下游的实际过洪能力、下游的既有积水量和可以承受的泄洪来水量等等？如果有，请被上诉人出示，但至少被上诉人至今仍未做到此点；而如果没有，那试问被上诉人泄洪指令是依据什么作出来的？难道就是案发前两个月作出的一纸汛限水位《通知》和案涉水库报上来的几个水文数据？如果是这样，还用得着专设一个防汛指挥机构来指挥、“运用”吗？在上诉人看来，大可不必耗费纳税人的钱来供养这样的行政机构和众多的行政人员了，安排几个初小文化的水库养护工人，水位到了规定的指标就按电钮，多简单哪！——既然是规定由相当层面的上级指挥，就绝不是为了显摆，而是要求这个上级从更大的受众范围和更高的决策层面作出事关全局安危的决定。
因此，被上诉人主张其泄洪依据充分、行为合法，存在逻辑上的根本错误。
2、具体来说，被上诉人所作泄洪指令，存在如下违法情形：
①上诉人请求确认泄洪行为违法，包括了泄洪指令的形成、作出和执行全过程，即使按被上诉人的陈述，其最多也只能证明泄洪指令的执行（也就是启动水闸电钮的那个行为！）是有来源依据的，但在指令的形成和作出阶段，被上诉人显然存在严重的官僚主义，事先并未充分调研，事中亦未及时调整，事后更未及时补救，导致指令盲目作出，贻害一方，损失惨重，其过错殊为明显。
②被上诉人的这种官僚行为，首先是违反了《防洪法》第四十四条本条的规定，因为该条在赋予被上诉人防汛指挥权的同时，也强调了对案涉水库汛限以上库容的“运用”权，而绝不是说只要实际水位超过汛限水位就无可选择地必须泄洪，否则，何必还要你来“运用”呢？“运”者变也，一成不变，照本宣科，机械办事，何来“运用”？！
③被上诉人的上述官僚行为，同时还违背了《防洪法》立法宗旨。《防洪法》第一条开篇即宣示：制定本法乃是为了“维护人民的生命和财产安全”，可以说，综观整部《防洪法》，确保人民群众的生命财产之安全乃是本法的最高宗旨。而被告机械地泄洪指令，却仅仅根据早前安排的划一指标和孤立的水库水文，完全无视下游地区久雨之后的积水现实，和泄洪区域复杂而且已然显著降低的过洪条件，终致包括上诉人在内的下游居民雪上加霜，人财俱损，对此，被上诉人负有不可推卸的行政责任！
可以说，被上诉人的泄洪指令，完全是在错误的时间作出的错误的泄洪流量、泄洪时长等错误指令，其行为严重违背了《防洪法》关于确保安全和防汛指挥机构相机调度水库库容的规定。无论被上诉人找出多少理由辩解，一个不争的事实是：上诉人和其他众多的下游居民遭受了惨重的人身财产损失。代理人在此再次郑重指出：一个严重伤害了公民人身财产安全的行政行为，必然是违法的、无效的行为。安全就是法，安全是最大的法，危害公共安全就是违法，没有正当理由损害不必要的扩大的安全绝对违法！
因此，被上诉人泄洪指令显然违法，理应由司法机关予以确认。
二、被上诉人理应对上诉人的损失进行赔偿。
1、既然被上诉人泄洪行为违法，其就应当对上诉人的水灾损失承担赔偿责任。
2、退一步来说，即使被上诉人泄洪行为尚不构成违法，然其在错误的时间安排错误的泄洪流量、泄洪时长，泄洪之前后又未及时有效地通知下游居民做好防范，其行为至少也显失妥当。那么，对其不当行为所造成的损失，其亦应当承担补偿责任。
3、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿案件中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”上诉人既已证明其工厂遭受水淹损失，即已完成举证责任，此时，被上诉人即应对其泄洪行为是否对上诉人造成损害承担倒置的举证责任。否则，即应视为被上诉人泄洪行为确已损害到上诉人工厂。
综上，上诉人各项诉请合法，请法院依法支持。
广东律人律师事务所 管铁流
二○一二年三月十四日
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