行政上诉状

 

 

     【傅国涌按：2010年6月21日，杭州市中级人民法院开庭审理了我们起诉杭州市下城区人民政府违法设立事业单位“……百井坊综合改造工程指挥部”进行商业拆迁一案，2个月后宣判，我们败诉，我们对此不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。我们深知，结局已经注定，但是除了奋起维权，先将法律框架内的维权道路走完，我们别无选择。有权势者可以违法，因为他们心中根本无法律，他们心中只有强权，而我们，手无寸铁、无权无势的公民却视法律为宝贵，通向公平正义的道路，需要法律的保障，今天我们在法庭上的失败，并不意味着中国永无法治可言，毕竟公义还在我们一边。以下这个上诉状是一个邻居执笔的，我转帖在此。】

 

上诉人：

【略】

被上诉人：

单位：杭州市下城区人民政府

住所地：杭州市下城区文晖路1号

法定代表人：项永丹        职务：区长

电话：85820625

上诉人因杭州市下城区人民政府不履行行政复议法定职责一案，不服浙江省杭州市中级人民法院2010年8月16日作出的（2010）浙杭行初字第59号行政判决，现依法上诉。

上诉请求：

1、撤销一审法院作出的（2010）浙杭行初字第59号《行政判决书》，依法改判；

2、撤销被上诉人作出的杭下府复字[2010]3号《杭州市下城区人民政府不予受理决定书》，要求依法认定被上诉人未履行法定职责；

3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。                     

事实与理由：

   上诉人认为：一审法院作出的（2010）浙杭行初字第59号行政判决认定事实完全错误，缺乏证据证明，适用法律错误，并有替被上诉人遮掩违法行为、有包庇被上诉人违法的事实，判决行为违法。

一、一审法院对事实的认定完全错误，缺乏证据证明，且滥用法律。

一审法院认定：“原告向被告申请行政复议的具体行政行为是将杭州市下城区百井坊地区综合改造工程指挥部审批为事业单位的登记行为，规范事业单位法人登记发证行为的依据是《事业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》，原告主张的其作为被拆迁人的合法权益不属上述法律规范的调整范围，故原告与其申请行政复议的事业单位法人登记行为无法律上的利害关系。”上诉人认为一审法院对事实的认定完全错误，缺乏证据证明，且滥用法律。

上诉人向被上诉人申请行政复议的是将杭州市下城区百井坊地区综合改造工程指挥部（以下简称百井坊指挥部）审批为事业单位的合法性，而不仅仅如一审法院所认定的只是“登记行为”；上诉人提出的是百井坊指挥部作为下城区人民政府下属的事业单位并作为在非公共利益的商业开发中拆迁人资格不合法和审批的具体行政行为，且具有相关的法律依据，而不仅仅如一审法院所认定的只是“登记行为”的依据“《事业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》”。这些，在上诉人《行政复议申请书》和《行政起诉状》以及上诉人在一审法院庭审发言等材料中均可证实。一审法院认定事实完全错误。

一审法院篡改上诉人的诉题，将其变换为狭窄单一的“登记发证行为”，由此引发“登记发证行为的依据”是什么什么，然后牵强附会地得出上句不接下句且毫无因果关系的“原告主张的其作为被拆迁人的合法权益不属上述法律规范的调整范围”结论，最后将关键词落在原本就设定好的“原告与其申请行政复议的事业单位法人登记行为无法律上的利害关系”的“框框”上。一审法院可谓用苦良心，但却是一种极其拙劣的偷换概念手法，一种十分可笑的逻辑推理等式，一种利用司法职权对法律条款的滥用。

一审法院认定“原告主张的其作为被拆迁人的合法权益不属上述法律规范的调整范围”，那么，按照一审法院的“意思”，上诉人合法权益属于哪部“法律规范的调整范围”？“上述法律规范的调整范围”是什么？“调整范围”的法律依据何在？上诉人提出的是其具体行政行为的合法性诉题及其具体行政行为与上诉人有法律上的利害关系以及其具体行政行为的违法侵害了上诉人的合法权益，一审法院却如此高超地搭界上不属某某“法律规范的调整范围”，前后无事实因故关系,认定荒诞，缺乏法律依据。

二、此案中有足够的相关证据材料证明事实的客观存在，被诉的行政行为与上诉人有法律上的利害关系，一审法院“无法律上的利害关系”的认定没有事实依据、缺乏证据依据、滥用法律，判决行为违法。

证据材料之一：上诉人的房屋所有权证、国有土地使用证及房屋拆迁公告，拟证明上诉人的房屋在拆迁范围内，被诉行政行为与上诉人有法律上的利害关系；

证据材料之二：杭州市下城区发展和改革局下发改（2009）06号文、杭州市发展和改革委员会杭发改投资（2009）104号文、地字第330100200900339号《建设用地规划许可证》、中共下城区委、下城区政府2009年3月3日给原杭州市委书记王国平的报告，拟证明百井坊地块综合改造的用地性质非公共利益而是商业开发。将百井坊指挥部审批为事业单位实质上就是政府参与商业拆迁，就是利用公权力剥夺上诉人在拆迁中合法、平等的民事权利，构成了对上诉人合法权益的严重侵犯。被诉的违法行政行为与上诉人有法律上的利害关系；

证据材料之三：事证第133010300288号《事业单位法人证书》，拟证明百井坊指挥部资金来源非财政补助，为自收自支、自负盈亏的营利性事业单位；下城区区委组织部“近期干部任免情况”，拟证明百井坊指挥部法人代表赵行光、百井坊指挥部副总指挥金本银是公务员。公务员在自收自支的事业单位兼职并担任主要领导，说明将百井坊指挥部审批为区政府下属的、从事商业开发的事业单位的具体行政行为违法。违法审批的百井坊指挥部作为拆迁人来拆除上诉人的房屋，违法审批的行政行为与上诉人有法律上的利害关系。

证据材料之四：杭州市下城区机构编制委员会下编[2009]8号“关于建立杭州市下城区百井坊地区综合改造工程指挥部的通知”，拟证明该“通知”不是百井坊指挥部设立的批准文件，而只是一份区政府内部及所属单位间的“告知函”，说明百井坊指挥部的设立没有上级组织部门合法的批准文件，百井坊指挥部是非法组织。非法组织作为拆迁人来拆除上诉人的房屋，违法审批的行政行为与上诉人有法律上的利害关系。

以上的证据材料足以证明上诉人与被诉的行政行为有法律上的利害关系。一审法院认定：“原告与其申请行政复议的事业单位法人登记行为无法律上的利害关系”，这是一审法院在错误认定事实的基础上，错误地引用法律。如此直接的且违法的行政行为与上诉人无关，不知一审法院在涉及拆迁的行政判决中，还有哪些属政府违法的行政行为与公民有关？公民可诉？显而易见，一审法院不仅仅是引用法律不当的认识方面错误，而是存在着主观的故意性。这是一审法院利用司法职权对法律条款的滥用，判决行为违法。

以上的证据证明是充分的、合法的，有必然的因果关系，有高度的盖然性。而被上诉人却没有能证明“该具体行政行为与上诉人没有利害关系”的证据，所出具的证据也只能进一步证明“该具体行政行为与上诉人有利害关系”，因而在一审法院庭审质证、辩论中，被上诉人的委托代理人被驳得语无伦次直至哑口无言。同样，一审法院也没有能证明被诉具体行政行为与上诉人没有利害关系的证据。因此，上诉人的证据证明力是最大的，证明力压倒一切。一审法院没有证据依据，没有证明力，判决行为违法。

《最高人民法院关于行政诉讼证据苦干问题的规定》第三十九条“当事人应当围绕证据的关联性、合法性、真实性，针对证据有无证明效力以及证明力的大小，进行质证”。在一审法院庭审质证、辩论中，上诉人以具有关联性、合法性、真实性的事实证据、法律证据证明了自己所持证据证明效力及证明力的强大，远远盖过被上诉人，以至引起旁听席群众的强烈共鸣。同样，上诉人就此案相关材料在百井坊及上网公开后，在百井坊地区及网民中引起极大反响，人们关注着判决结果。然而，具有强大证据证明力的上诉人被一审法院判决“驳回诉讼请求”，而毫无证据证明力的被上诉人又一次地感受了官官相护、政法一家的真谛和温暖。一审法院开庭进行质证、辩论，目的是证明自己司法程序的合法到位。但是，不以证据证明力判决的司法行为，实质是掩人耳目、走过场的形式主义，糊弄百姓的司法把戏而已，是对司法公正的玷污。

《最高人民法院关于行政诉讼证据苦干问题的规定》第五十三条规定“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”、第五十四条规定“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，尊循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”，一审法院无视证据材料与案件事实之间的证明关系，不以证据证明的案件事实为依据，违反法官职业道德，利用司法职权主观随意判案，判决有失公正，判决行为违法。

三、被上诉人的具体行政行为，存在着严重的违法问题。一审法院替被上诉人遮掩违法行为，有包庇被上诉人违法的事实。判决行为违法。

1、上诉人作为被拆迁的对象，与拆迁人，与设立审批拆迁人事业单位行政行为的合法性有法律上的利害关系。提出行政复议申请，是依据《中华人民共和国行政复议法》第二条之规定，并符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条（一）至（七）款的全部申请条件，被上诉人理当予以受理。因此，办理上诉人行政复议事项属于被上诉人的法定职责。被上诉人应该根据上诉人行政复议的事实和理由，作出相应合法的行政行为，但被上诉人未履行法定职责，以无利害关系为由，作出了不予受理的决定。被上诉人利用政府职权歪曲法律，行政行为违反了法定职责，与国家机关依法行政原则相悖，行政行为违法。

2、被上诉人对上诉人作出的不予受理的行政行为，是对自身违法行政行为的回避和掩盖。因为百井坊指挥部的设立审批，与其有相当大的关系，而不仅仅只是下属单位的具体行政行为。百井坊指挥部的设立审批，存在着违法的问题。被上诉人会引火自焚？因此，被上诉人不得不搬出强词夺理的“无利害关系”的理由，不予受理上诉人的行政复议申请。然而，一审法院却对被上诉人这种以回避的方式来掩盖问题实质的行政行为熟视无睹，竟然也作出“原告与其申请行政复议的事业单位法人登记行为无法律上的利害关系”的认定。这是一审法院利用司法职权替被上诉人遮掩违法行为。一审法院判决行为违法。

3、上诉人在起诉状及庭审辩论中，已清楚地从诸多方面阐明了百井坊指挥部设立审批行政行为存在着严重违法问题的事实根据，也以强有力的证据证明被上诉人行政行为的违法。这已众所周知。但一审法院的（2010）浙杭行初字第59号《行政判决书》丝毫不提百井坊指挥部设立审批行政行为的违法事实，丝毫不提被上诉人行政行为的违法事实，连被上诉人在答辩书中错误引用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定的行为也只字不提，有替被上诉人遮掩违法行为、有包庇被上诉人违法的具体事实。

如：在《行政判决书》第四页“原告向本院提交的证据”一段中,隐去了上诉人在庭审中向一审法院提交的关于“下城区区委组织部‘近期干部任免情况’”及公务员赵行光、金本银在自收自支的事业单位即百井坊指挥部兼职并担任主要领导是违反省纪委、省委组织部、省人事厅、省监察厅《关于规范公务员在事业单位兼职的若干规定》（浙组[2007]52号）文件规定的重要证据，替被上诉人掩盖违法事实；

又如：以上该节“提交的证据第4、由被告工作人员签具收到意见的行政复议申请书，拟证明被告收到行政复议申请的时间”，明显隐去上诉人揭露被上诉人在行政答辩状中谎称的“答辩人于2010年3月21日收到原告以邮寄方式提交的行政复议申请”的编造证据事实。上诉人拟证明的事实真相是：提交行政复议申请的时间是2010年3月19日，提交行政复议申请的方式是专人呈送；

再如：《行政判决书》第5页“经庭审质证”一段中，将被上诉人作为成立百井坊指挥部批准文件的杭州市下城区机构编制委员会下编[2009]8号《关于建立杭州市下城区百井坊地区综合改造工程指挥部的通知》认定为“本院对证据审查后认为：被告证据2，与被诉行政复议行为不具有关联性，本院不予以采信”，隐去了该《通知》不是百井坊指挥部成立的批准文件这一事实，隐去了该《通知》作为百井坊指挥部批准成立的不合法性，隐去了人民法院认定证据证明重要的原则：合法性。不合法的证据证明与被诉行政复议行为不具有关联性？一审法院认定完全错误。

又再如：《行政判决书》第7页最后一段中，对上诉人提出的被上诉人作出的杭下府复字[2010]3号《不予受理决定书》中的杭州市下城区白井坊地区综合改造工程指挥部不是上诉人申请行政复议的主体单位杭州市下城区百井坊地区综合改造工程指挥部、《不予受理决定书》应以撤销的意见认定为“在行政公文中出现此差错确实有失严谨，但该差错尚不导致被诉行政行为须以撤销的方式予以纠正，本院予以指出”，一审法院对政府行政公文中将主体单位名称错误的错误轻描淡写地只需“指出”。按一审法院的判案逻辑，中国与美国一字之差，难道中国就是美国？美国就是中国？合法与违法一字之差，难道合法就是违法？违法就是合法？人民政府的公文难道是三岁孩子玩的识字游戏吗？一审法院明显包庇被上诉人错误的行政行为。一审法院判决行为违法。

又又再如：《行政判决书》第7页中间一段，一审法院对被上诉人行政复议期间的计算作了认定“被告于2010年3月19日收到原告的行政复议申请材料，于2010年3月26日作出被诉不予受理决定，符合法律关于被诉行政行为期间的规定”。上诉人认为，被上诉人没有在法定的期间内，将不受理的决定书面告知上诉人，一审法院对被上诉人收到行政复议申请后的期间、送达认定是错误的。其一，《中华人民共和国行政复议法》第十七条前款规定“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；”这款规定是对不予受理的行政复议申请起始至处理结束完整的规定，其内容、程序乃至语句均完整。也就是说，对该期间的规定是五日。在五日内，要完成的是审查及书面告知，特别是“书面告知”前的“并”字，以连词的作用，与以上内容连接。因此，除去节假日，被上诉人应在2010年3月26日内作出不予受理决定，并在2010年3月26日内书面告知申请人。被上诉人是2010年3月26日作出不予受理决定，但在2010年3月30日以邮寄的方式以告知，告知的日期显然已超“并书面告知”的期间规定。其二，一审法院的认定是“清楚”了审查的“期间”，模糊了告知的“期间”，并将二个“期间”隔离开来。尽管一审法院引用了《中华人民共和国行政复议法》第四十条“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行”的条款，但一审法院对该“书面告知”的期间规定仍没有明确天数的法律依据和认定。其三，国家相关法律对“期间、送达”作了明确的规定。如果按照一审法院判案逻辑，凡只要落款上的日期符合法定的期间规定，告知早送达告知晚送达是另一码事，可随意地无期限地送达告知。这是一审法院对国家法律的背道而驰。一审法院采取曲解法律、滥用法律、回避事实等司法技能，目的是掩盖被上诉人违法的行政行为。一审法院判决行为违法。

综上所述，上诉人认为一审法院作出的《行政判决书》违背了《中华人民共和国行政诉讼法》“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的宗旨，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据苦干问题的规定》第五十三条“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”、《中华人民共和国行政诉讼法》第四条“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”、第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，存在故意违背“法律真实”的证明要求，庇护政府的违法行政行为似乎成了本能和本职，判决极不公正，判决行为违法，有愧天平。

以上事实清楚，证据确凿，恳请浙江省高级人民法院，重事实，重证据，支持上诉人的上诉请求，依法作出客观公正裁定。

此致

浙江省高级人民法院

                                    上诉人签名：【略】

 

 

 

                                                                  2010年 9月2日

附：本上诉状副本壹份  

证据（移交）清单

上诉人：【略】

被上诉人：杭州市下城区人民政府

案由：杭州市下城区人民政府不履行行政复议法定职责案

本清单共2页，与行政上诉状一并提供。

                                                                   2010年 9 月 2日