解析物权法（154）

解析物权法（154）

陈绪国

【原文】〖取得、行使和转让〗

第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

【解析】〖取得、行使和转让〗

本条款，是关于宅基地使用权取得、行使和转让的规定。

◎〖宅基地使用权取得、行使和转让〗

宅基地使用权取得、行使和转让，亦称宅基地用益权取得、行使和转让，是由特别法规定的农村建设用地使用权制度。其一般原则是“一户一宅制”或者“一户一地制”，其取得、行使和转让的特点是从严把握。依法取得的土地使用权为村民无偿取得、无偿使用的福利性权利，并向象征性有偿取得、有偿使用制度过渡，一般不允许使用权人擅自转让；于“房地合一”的政策范围内，宅基地上的房屋等建筑物也一般不允许使用权人擅自转让。这是因为中国土地资源的稀缺性和合理规划使用的限制性所决定的政策物权，不能与城市建设用地使用权的取得、行使和转让同日而语。

依据法律规定，村民宅基地使用权的取得、行使和转让，应当依据现行的法律、法规来实行。其物权化调整方向，一般原则是“一户一宅制”或者“一户一地制”，但必须与从严审批制、从严规划制和从严行使制、从严转让制结合起来，并根据各地的需要和可能，适当地满足农民的生活居住用地，于特定条件下应当允许宅基地使用权的合理转让。

宅基地使用权取得、行使和转让的一些问题，遭遇了一些技术瓶颈，于法律界、政策界还有一些争议未予落研。需要理顺的思路是，在市场经济与计划经济磨合过程中，尊重经济规律与尊重村民权利相平衡、尊重一般规则与尊重特殊规则相对应、尊重中央集权与地方放权相协调，有计划有步骤地积极推进“一户一宅制”和宅基地有偿使用制度的改革，但须考量各地区、各农业界别的相对差异程度。

宅基地使用权取得、行使和转让，说到底是与土地资源的稀缺程度与供求关系有关，接着与合理利用土地资源农民的负担能力有关，既然自然环境与人文环境的因素不可忽视，事实要件上不得不承认差别制度。差别制度一如模糊数学，名义上是模糊的，但加权、减权与计算公式可以使之达到精准的程度。

宅基地使用权取得、行使和转让，需要注意的差别因素如下：

一、地区差别因素

地区差别因素，是由自然生态与人文生态综合形成的有差别的因素，直接与土地资源的稀缺程度与供求关系有关，同时与合理利用土地资源农民的负担能力有关。如果不能搞全国“一刀切”，进而承认差别，宅基地使用权取得、行使和转让制度的设立就可以有的放矢。

1．东南地区与西北地区的差别

东南地区与西北地区的差别，包括此地区或者彼地区城市与乡村上的差别。从经济地理学上，我们得知，由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，东南地区与西北地区的差别在于，东南地区人多地少，西北地区地多人少。据此，全国可以划分为两大板块，东南板块与西北板块，前者的宅基地物权政策应当适度从紧，后者的宅基地物权政策应当适度从松。

2．发达地区与欠发达地区的差别

确定东南板块与西北板块的两大差别成立以后，还要认识到东南沿海地区与中部地区、西部地区的三大差别。地区经济发展水平不同，农民的经济来源与收入水平也不同。根据以上情况，宅基地物权政策应当依次为从紧、次紧、从松三个档次。

3．城中村、城市郊区与纯农业地区的差别

城市郊区与纯农业地区的差别，同样有土地可供求关系、地区经济状况和农民可支配收入水平决定的作用。相对而言，根据以上情况，宅基地物权政策应当依次为从紧、次紧、从松三个档次。

二、界别差别因素

界别差别因素，指大农业下面各业界别差别而导致的不同用地需要量。为了充分发挥土地利用的效率，提高产业水平，改善村民生活，可以分门别类地进行宅基地供应与管理。

1．牧民与农民的差别

牧民与农民的差别，主要体现在两个方面：

一是从业上的不同，导致用地面积的差别。牧民的宅基地当然不需要使用很多土地面积，但宅基地的附属设施却需要使用大量的土地面积，如羊圈、牛栏、马厩和草库等，远比农民的宅基地及其附属设施的土地面积大。因此上，牧民的宅基地物权政策应当从松，农民的宅基地物权政策应当适度从紧。

二是土地管制政策上的不同，导致用地面积的差别。中国对于耕地面积的严格控制，远甚于对于草地的控制程度。农耕地区又多半是人口稠密、土地资源紧缺的地方，又是因为城镇化、工业化快速发展的地方，加剧了土地的供求矛盾。因此上，牧民的宅基地物权政策应当从松，农民的宅基地物权政策应当适度从紧。

2．养殖业与种植业的差别

这里的养殖业，是指夹杂在种植业农村中间的养殖业，不包括牧业这一类养殖业在内。

种植业农村中间的养殖业，主要是家畜、家禽、渔类养殖业，如圈养的牛羊、养殖鸡鸭鱼虾等。包括养殖场、渔场等地方，需要较多的农村建设用地，只要是未使用承包的耕地，应当优先照顾使用宅基地及其附属设施。因此上，养殖的宅基地物权政策应当从松，种植业的宅基地物权政策应当适度从紧。

3．长期使用与临时使用的差别

长期居住使用的住宅，与临时使用的屋舍、窝棚及其他附属设施，因使用期与功能不同，应当有很大的差别。在批准程序上，长期居住使用的住宅应当适度从繁、从紧，临时使用的住宅应当适度从简、从松。

三、新旧物权政策差别

宅基地使用权取得、行使和转让，其物权关系调整，不光是法律、法规所调整的，很多时候是由物权政策来调整的。物权政策方面，有新物权政策和旧物权政策的差别，也有长期物权政策和临时物权政策的差别。

1．新物权政策和旧物权政策的差别

新物权政策，是根据新时期的宅基地供求形势、执法情况、存在问题等因素进行必要的调整，也可能对于旧物权政策进行适当的修正。

旧物权政策，可能由于当时历史的局限性或者主观能动性的不足，作出了不太稳定、不太准确的规定，有可能被新物权政策所修正、所取代。

根据立法法的规定，当新旧两种政策不一致时，新物权政策的效力优于旧物权政策的效力。

2．长期物权政策和临时物权政策的差别

长期物权政策，是根据当前和今后的发展趋势作出的原则性规定，一般而论，是不容易随意修改的地方。如耕地面积保护政策、宅基地使用面积控制政策、一户一宅制政策、禁止宅基地擅自转让与抵押担保政策等，是带有全局性、原则性上的物权政策，需要长期贯彻执行。

临时物权政策，是根据当前宅基地供求形势、执法情况、存在问题等因素进行临时的个别的调整，或者在国家利益、集体利益与个人利益方面作出重新选择，或者在宅基地物权政策上的集权与放权、从紧与从松方面作出重新选择，但不能代表物权政策的大方向。如中共中央办公厅、国务院办公厅曾经一度要求减轻农民负担，建议取消宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费。现在反过来看，已经成为过去，不太适合土地严管政策的执行了。

根据立法法的规定，当长期的和临时的两种政策不一致时，长期的、特别的物权政策的效力优于临时的、普通的物权政策的效力。

农村宅基地，虽然也属于建设用地之列，计划经济成分远远浓烈于城市出让型建设用地的成分，与划拨型建设用地比较接近。

农村宅基地物权政策，给农民带来了实惠甚至很大的实惠，但是，新情况新问题也层出不穷，今后的物权化保护模式怎么定型，怎么达到更加公平合理的程度，有待于进一步综合研究与物权平衡，本文也是初步的理论探讨，希望能够起抛砖引玉的作用。

□〖宅基地使用权的取得〗

宅基地使用权的取得，即宅基地用益权的取得，是与从严审批制、从严规划制和“一户一宅制”或者“一户一地制”相联系的不动产物权设立制度。这项制度，将是长期一贯制的制度。其出发点，要在适当地满足农民的生活居住用地、同时也至于过分放纵批地的两难选择中寻找权利的均衡机制，也就是在集权与放权之中作出一个恰当的物权调整。

物权法草案于历次讨论修改过程中，试图解决其中一些焦点、难点问题，但由于其中牵涉面太宽广，涉及到的复杂问题太多，未能如愿。目前，仍然只能作出“适用土地管理法等法律和国家有关规定”的抽象规定。

一、通行规定

土地管理法第62条的权威性规定，就是关于宅基地使用权的审批、取得的原则性规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

以上所谓“省、自治区、直辖市规定的标准”，是由省级区划内的土地供求关系决定的，人均土地面积多的地方应当供应宽松一些，人均土地面积少的地方应当供应紧张一些。西北有的省份可能不止于一个标准。

根据高等院校《中国经济地理》（修订三版）的通说，中国的人均土地面积，东南地区和西北地区有很大的的差异。由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，把全国分为东南和西北两大部分作统计：东南部土地面积仅占全国总面积的42.9%，但却拥有全国人口的94.2%；西北部土地面积占全国总面积的57.1%，而人口仅占全国的5.8%。总之，全国统一分配宅基地面积是不可能的，甚至于一个省份也可以出几个标准。

二、加强规定

中国农村人口生生不息地繁衍，而土地面积始终是有限的。人口爆炸性增长与土地资源的紧缺性矛盾愈来愈大。与此同时，各种违法乱纪现象也频繁发生。为了加强土地资源的从严管理，中共中央、国务院出台过不少的管制规定。

第一，全面清理整顿农村宅基地等占用的土地

1997年，面对全国宅基地管理的严峻形势，中共中央、国务院作出了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号），指出：农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。该文件还特别强调，要全面整顿乡镇企业、村镇建设、农村宅基地等占用的土地，特别是要全面清理整顿占用的耕地。

中央文件严厉批评，近年来，一些地方乱占耕地，违法批地、浪费土地的问题没有从根本上解决，耕地面积锐减，土地资产流失，不仅严重影响了粮食生产和农业发展，也影响了整个国民经济的发展和社会的稳定。……必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策……。

第二，禁止城镇居民在农村购置宅基地

针对土地市场盲目投资、低水平重复建设、圈占土地、乱占滥用耕地等问题（回潮）问题，2004年国务院发布《关于深化改革严格土地管理的规定》（国发[2004]28号），要求加强管理，加大打击违法犯罪行为的力度。

《规定》指出，改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是首次以专门打击违法购置宅基地、违法批地的特别规定。

第三，禁止再申请宅基地的情形

《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）规定，农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。

以上规定，按照“一户一宅”制原则进行限制性管理，严格宅基地申请条件，不能有回旋的余地。

□〖宅基地使用权的行使〗

宅基地使用权的行使，即宅基地用益权的行使，指权利人按照“专地专用”原则和“一户一宅制”或者“一户一地制”原则，分类实行交纳土地使用费制度，避免土地资源的过度利用与超标使用、铺张浪费等现象。农村村民依法取得宅基地使用权即用益权的，有权在指定的宅基地上建造住宅及其附属设施，从而基本满足住宅用地分配指标；依法取得的所建住宅及其附属设施的所有权，在特定范围内行使占有、使用、收益和处分的权利—如有多余房屋还可用于合法经营。

按照权威解读，农村村民依法取得宅基地使用权的，有权在宅基地上建造住宅及其附属设施，从而满足农民的生活居住，同时取得所建造住宅及其附属设施的所有权。如有多余房屋，还可用于合法经营，出租房屋谋利。这就是宅基地使用权的行使范围。

关于宅基地使用权的行使，与宅基地使用权的取得一样，有些问题争议性很大，又因为中国东南地区与西北地区的土地供求形势不同，以及各地农民的贫富程度不同，经过了反复讨论研究，也不好搞全国“一刀切”，最后仍然搁置下来，交给特别法来调整。

宅基地使用权取得的相关技术性问题，主要体现在以下三个方面：

第一，农村宅基地使用权也属于建设用地使用权的一个品种，是否需要如城市的建设用地使用权一样设定地表权、地上权和地下权？要不要全国城乡统一法律尺度与口径？

这个问题很重要，因为涉及到是否违章建筑的大是大非问题。从多年来的法律实践来看，许多城市郊区和城中村的宅基地使用权，与国家出让的建设用地使用权一样，也一律实行建设用地使用权分层制度，收到了良好的效果。

但是，物权法草案的修改，从第一稿到第八稿，基本上忽视了这一重大问题。出台后的物权法，建设用地使用权一章未提及，宅基地使用权一章也未提及。可能是有意无意地回避这一问题。

全国城乡一律实行建设用地使用权分层制度，难度并不太大。只要在宅基地审批、审核、规划与登记时加以把关就成就了。

第二，农村宅基地使用权是否实行有偿使用制度？如何实施实行有偿使用制度？

这个问题很重要，争议性也很大。1990年国务院批文搞了有偿使用试点，1993年中央发文不搞有偿使用制度。但是，物权法从第一稿到第八稿讨论和审议过程中，总是争论这个问题。

1．无偿使用的意见

一种意见认为，宅基地使用权是村民最基本的居住保障，集体经济组织成员应当无偿取得。

以上意见是有根据的。1997年7月，为了减轻农民负担，中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中规定，取消农村宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费。

因为在此之前，有国务院批转国家土地管理局文件，已经明确规定了农村宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费问题，实际执行起来发生困难与冲突。其中，某些城市的城乡结合部，村组内部一地难求，经济合作社或者经济联社自行拍卖宅基地，并且拍卖到相当高的价格。这种情形，一直持续到现在，可能是有关乡镇审批部门予以默认的缘故。

所谓乡镇，与农村经济总社有利益连带关系—即既有最低一级政府的公务员关系，又有所谓“农村集体”的关系。可惜的是，有些法学专家学者，在讨论修订物权法草案时，没有注意到这一点。

2．有偿使用的意见

另一种意见认为，现在农村存在分配不均、批少占多等问题，无偿取得宅基地，既无法满足农民群众改善居住条件的需要，也影响了集体经济组织的收益。宅基地应当有偿使用。

以上意见也是有根据的。1990年，国务院批转国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作请示》的通知，提出：进行农村宅基地有偿使用试点，确定宅基地有偿使用收费标准时，对在规定标准以内的，既有体现有偿原则，又要照顾群众的经济承受能力，少用少交费，多用多交费；超标准用地的，应规定较高的收费标准；对级差收益较高地段，收费标准要适当提高。宅基地使用费要本着“取之于户，收费适度；用之于村，使用得当”的原则，实行村有、乡管、银行立户制度。专款专用，主要用于村内基础设施和公益事业建设，不得挪作他用。

尽管以上规定被1993年的“两厅”文件所覆盖，某些地区依然照此文件执行，甚至于受到当地市、区政府的认可。某些城市的城乡结合部自行拍卖宅基地盛行，便可见一斑。

3．见机行事的意见

另一种意见认为，完全实施有偿使用制度多数农民难以承受，建议对保障基本居住的宅基地面积，继续采用无偿取得制度，而对超过基本居住的部分实行有偿使用制度。对超标多占的宅基地，可以采取累进制计算使用费。

其实，以上意见是第二种意见的翻版形式，也是1990年国务院文件精神的拥虿者。那么，无论形势怎么发展，全国统一的完全无偿使用制度会日渐衰落。分阶段地推进、有目标地推行等级分配与收费制度，尤其是采取采取累进制计算使用费制度，应当说是不可逆转的潮流了。当然，全国的东南地区和西北地区，于很长一段时间内，大体上是有些差异的。随着实践经验的总结，所有差异会缩小，而且是朝着有偿使用的方向迈进。

第三，宅基地的取得与权利行使，是否坚持“一户一宅”原则或者“一户一地”原则？

1．反对的意见

一种意见认为，农村因继承等原因拥有两处以上宅基地的情况很普遍，“一户一宅”原则过于绝对，难以执行。

以上意见将宅基地的初始设立使用与继承使用混淆在一起了，理由不是很充足。如果立法，可以将这两者之间区别对待就行了。60多年来的宅基地分配制度，也基本上实施的是“一户一宅”原则或者“一户一地”原则。相信现在及其今后，大多数情形下，执行这一原则依然应当成为主流形式。

2．赞成的意见

另一种意见认为，作为分配制度，应当坚持“一户一宅”的原则。

《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）规定，严格宅基地申请条件。坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。

以上意见，应当是基本正确的。当然，还是那句老话：中国的东南地区与西北地区还是应当有所区别。不访这样设计，东南地区普遍推行“一户一宅”的原则，西北地区某些地方可以试行“一户一宅”～“一户二宅”的原则，不要搞“一刀切”。

说到底，一些特别法不能解决的问题，物权法更难加以解决。因为宅基地使用权太复杂、太敏感了。即使是中央文件，也有反复无常的时候。但是，相信各地在长期的法律实践中，会很好地总结经验，从中找出规律性的东西出来，更加切合本地区的实际，更能提高自觉性、减少盲目性。

□〖宅基地使用权的转让〗

宅基地使用权的转让，即宅基地用益权的转让，包括宅基地使用权的转让与抵押，也是涉及到一些敏感性而又不容易达成一致性意见的悬而未决的法律焦点、难点问题。笔者曾经参加过广东省的物权法草案（第三稿）修改讨论，听到了一些专家学者和农民代表的意见，但是，有些问题迄今为止也未能解决。

宅基地使用权的转让，好比一个硬币的两面，一面是这样的，一面是那样的。但是，法律规定其硬币只能拿在手上，暂时不许权利人通过掷硬币来决定运气好坏。

一、关于宅基地使用权转让的情况反映

（一）广东省的部分情况反映

2005年8月9日，笔者有幸参加了广东省法工委组织的物权法草案（第三稿）修改讨论，不过，由于一上午的时间远远不够用，很多人没有得到发言的机会。发言者主张准许宅基地转让；也有发言者要求给予建造在农村宅基地上房屋发产权证，并与宅基地一同转让。

广州市白云区委基层办负责农村工作的张鸣钢说：应当准许宅基地转让。宅基地房与有房产证的城市房不能公平对待，显失公平。这样做漠视了农民利益。现行政策规定，一户只能拥有一处宅基地。现在不符合实际情况。实际上，许多户有二处：一是祖传的，一是村分配的。

广州市民、下岗工人何永福说：许多集资房，于90年代建的，建在农村宅基地之上。好多人买了这样的房子，有926万这么多。都没有明晰产权问题，当时政府发了48号文件…，历史问题10多年来没有解决。当时报建手续下放到镇里去，批是批下来了，但没有法律保护，对于置业者很有影响。如果是拆迁，对于他们没有法律保障。

（二）立法部门的情况反映

由全国人大法工委副主任王胜明主编、民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》中，汇集了全国的专家学者、各界人士的意见，赞成的、弹压的和折中的各种意见都有。但是，没有点名提及农村宅基地集资房产权及其转让问题。

1．关于宅基地使用权转让的意见

第一，不赞成转让的意见。这种意见认为，宅基地使用权和地上房屋是农民基本的生活条件，如果允许放开转让，可能导致农村土地都被转让出去，导致农民流离失所，也不利于保护土地资源。

以上观点，实际上代表了主流观点或者官方观点。日前仍然采取的“从紧”政策，与这种观点很有关系。最近几年，有的地方试行了农民自建住宅和宅基地转让的“放开政策”，结果是不了了之。

第二，赞成转让的意见。这种意见认为，随着城镇化的发展，很多农民进入城市，也有不少城镇居民下乡购房，已经出现宅基地使用权向外流转的情况，特别是在城市附近或者比较发达地区。宅基地上的房屋属于农民个人所有，应允许转让，或者对转让作出一定的限制。

以上观点，实际上代表了村民观点或者下乡购房人观点。村民的财产变现难、融资难问题，也确实是个大问题，这好比捧着金饭碗要饭吃那种味道。下乡购房人花了钱也得不到产权和物权请求权保障，感觉很受委屈。然而，立法者需要的是全盘考虑，故一时不能下定决心来解决以上棘手的问题。

2．关于宅基地使用权抵押的意见

第一，不赞成抵押的意见。这种意见认为，宅基地使用权是农民安身立命的基本生活保障，规定宅基地使用权可以抵押，在实现抵押权时，就面临着要么使农民居无定所，要么让抵押权落空的两难境地。

以上观点，实际上代表了主流观点或者官方观点。日前仍然采取的“从紧”政策，与这种观点很有关系。依据物权法第184条规定，宅基地使用权不得抵押。这一点已经得到明确规定。表面上看是对于宅基地使用权人融资的不利，实际上是引导农民规避风险融资与投资，防止抵押不当而导致倾家荡产，无处安身立命。

第二，赞成抵押的意见。这种意见认为，农民可抵押的财产有限，在保障农民基本居住的前提下，应当允许宅基地使用权抵押，以缓解农民贷款难。为了防范因此而出现的风险，可以有条件地适当放开。

以上观点，实际上代表了村民观点或者农民关系人的观点。按照“房地合一”的不动产连带关系原则，宅基地使用权不能抵押，宅基地上建造的房屋也就不能抵押，叫做“一紧俱紧”。如果可以抵押，则可以“一松俱松”。如果按照以上意见执行，很可能是弊端大于利好，故立法机关没有采纳以上观点。

二、宅基地使用权转让的限制条件

所谓宅基地使用权转让，是指在村组组织内部的转让，并且应当按照“先组后村”的内外有别的优先权原则和“房地一致”、“先房后地”原则进行合法的转让，不能对社会公开转让，也不能单独转让宅基地使用权。

宅基地使用权转让的限制条件是：

1．转让人拥有两处以上的农村住宅，含宅基地使用权。

2．转让人与受让人为同一村组组织内部的成员，以宅基地使用权共有权的资格转让或者受让。

3．受让人没有住宅和宅基地使用权，而且符合宅基地“一户一宅”制的分配条件。

4．转让行为须征得本村组组织同意，组织成员为村组共有权、共管权的行使者。

5．宅基地使用权不得单独转让，必须与合法建造的住宅及其附属设施一并转让。

6．村组内部抵押的住宅未过抵押期届满，即未解除债权债务法锁的，不得和宅基地使用权一同转让。

7．已经列入国家征收、拆迁规划的，不得和宅基地使用权一同转让。

8．宅基地使用权或者房屋所有权，有权属争议的不得转让。

9．其他不得转让的情形。

关于宅基地使用权取得、行使和转让的规定，目前还未形成系统化雏形。随着法制化水平提高，很多悬而未决的问题会迎刃而解，届时便会更加清晰与易懂。可以预测的是，未来的宅基地使用权取得、行使和转让方面立法，将会是“从松到紧，从紧到更紧”的方向推进。所以说，任何抱着侥幸的心理来对待宅基地使用权取得、行使和转让，将会是徒劳无益的。

主要相关规定：

《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年国家土地局）第45条～第52条。

《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）

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解析物权法（154）

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