解析物权法（28）

 

陈绪国

 

 

【原文】〖占有改定〗

第二十七条  动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

 

【解析】〖特殊类型〗

本条款，属于动产物权转让类别中特殊类型。一般类型，是动产物权转让以后，动产权利人不再拥有其物权。在生产生活中，也有的反其道而行之，动产物权转让之后，经过当事人双方约定，原动产所有权人仍然管领、使用已经转让的物并可以继续谋利——这就是特殊类型的动产物权转让，法律术语称之为“占有改定”。

当动产物权转让一定时，已经完成了动产所有权的交接。当初，原所有权人出让动产所有权并非出于自己的本意，有着客观的经济原因或者其他原因。而新的所有权人对于使用其动产并无多大意义，于是，就将动产物又出租给原所有权使用。优势互补，互利互惠，促使双方又走到一块。通过合同约定，出让人即原所有权人继续使用（占有）该动产，并按约定向受让人（新所有权人）支付租金。这种新型做法，是法律许可并受保护的，其法律效力从双方约定生效之时起算。

此条款具有创新意义，为企业纾困解忧，为弱势人员解决生活问题，都是具有很好的指导意义。

 

◎〖定义及效力〗

所谓占有改定，是指在转让动产物权以后，动产受让人对于出让人的救济途径，也是动产出让人寻找合作的途径。以物权互换、创造双赢为前提，充分发挥物的效用，对动产的占有进行改定—改定新所有权人不直接占有（占用）该动产，改定原所有权人一如既往地直接直接占有（占用）该动产。

换言之，占有改定，是指在转让动产物权以后，动产出让人希望继续占有该动产，动产受让人也可以从中收益。当事人双方订立合同并约定物权改定的形式与内容，遂满足原所有权人的意愿，同时也满足新所有权人的要求，而新所有权人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。

所谓占有改定的效力，是指法律规定一定的物权人以契约自由权、物权改定的占有优先权而设立的效力。动产所有权的改定和动产占有权的改定，是有预谋的改定。动产所有权人在转让其标的物所有权之前，就可以与当事人约定其标的物所有权转让的办法，并可以将出让后的标的物占有权先行确定下来。就是说，动产所有权的改定和动产占有权的改定，本来需要两个合同来完成的，条件允许时，可以合并到一个合同中来完成，只需将动产占有权的改定加上去即可。如果是转让合同中加载动产占有改定，合同签订完毕，标的物动产所有权改定和标的物占有权改定同时完成，同时生效。否则，是分步合同、分步改定、分步生效。其前提条件，是原动产标的物所有权人有排他的改定的占有权，亦称占有优先权，并且双方有契约自由权。其中，一定的物权人、契约自由权人，是标的物原所有权人、新所有权人，具有排他性的权利。双方行使契约自由，也是有一定的前提条件的，不但要遵守法律规定，而且还要遵循商品经济规律和经济秩序。合同生效的效力是双方认同的效力，这种效力还要接受社会效力的检验，最终以社会效力为基准。

与善意占有、恶意占有相关联，动产物权的改定，也可能存在善意改定、恶意改定。包括善意或恶意改定所有权和占有权。善意改定，是完全符合国家的法律法规，完全符合法定的程序与指标，没有欺诈、哄骗和价金倚高倚低行为，没有侵害国家的、集体的、公司的及其他权利人的行为，没有贪污腐化和商业贿赂行为，没有违反法定的改定程序的行为，以及没有其他的不违法、不属实、不正派、不正规、不检点的各种行为。否则，就是恶意改定。

以占有改定的方式实施所有权的改定和占有权改定，仅仅是通过当事人的合意来完成的。无论采取何种形式，口头或者书面形式，第三人都无从察知其物权的改定。所以对于因信赖出让人直接占有动产这一事实状态，而与之交易的第三人就必须通过标的物的新所有权、新占有权人达成协议，通过善意取得标的物的所有权。第三人取得标的物的所有权，由此产生了所有权的再次改定，而占有权的改定，其占有的优先权、排他的改定的占有权则转移到第二顺位的出让人。以此类推。

《德国民法典》物权法编第930条“占有的改定”也有本条款类似的规定：“所有人占有物的，交付可以由在所有人和受让人的约定受让人因其而获得间接占有的法律关系代替。”是指原所有权人原来占有的物，在出让该物以后仍然是占有权人，新的所有权人则成为间接占有权人。这样一种制度安排是特殊安排，是尊重合同当事人意愿即契约自由的表示。

可以说，中国物权法“占有的改定”是德国物权法“占有的改定”的翻版，其法律宗旨和法的效力是同一性的。

 

◎〖占有改定的应用〗

学习物权法本条款，本能的第一反应，就是“为什么所有权出卖了动产标的物，出让人仍然可以拥有该物的占有权？”要回答这个问题，要从日常生活中说起。

【例一】动产占有改定的例子

某甲从某银行贷款60万元购买了一台大型进口挖掘机，使用一段时间以后，拖欠银行贷款仍然有30万元逾期未还清，此时银行的利率翻倍的长了，并且银行发来一份律师函，声言要扣押、抵押挖掘机拍卖抵债。但是，抵押拍卖的价格估计不超过20万元。情急之下，某甲找门路将这台挖掘机以45万元的价钱出卖给了某乙。于是，某甲用30万多元连本带利一起还清了银行贷款，用余下的款，与某乙达成了租赁该挖掘机的协议。结果，某甲与银行解套了，某乙得到相对便宜的挖掘机，并且每月有可观的租金收入。

例一，某甲出售挖掘机完全是情势所迫，是不得已而为之。当他拖欠银行大笔贷款四处贷款、借钱无着落时，只好忍痛割爱，将一台九成新的挖掘机出卖给了某乙。某乙不是搞工程这一行的，干脆将买来的挖掘机出租给某甲，某甲继续使用、管领这台挖掘机。一个愿意购买，一个愿意出卖；一个愿意出租，一个愿意租赁。由于双方合意，这桩买卖做成了，挖掘机的所有权改定和占有权改定，就这样产生了。

以上例子，有几个细节，不得不说。如某甲是某银行向法院起诉他之前作出出卖该挖掘机的决定并完成任务的，如果他是在法院执行阶段扣押他的动产时，他就无权自己控制自己的挖掘机了。他知道由法院来拍卖那台挖掘机，不知道什么时候能够拍卖成功，拍卖价格也不一定遂人愿，而此时银行的罚款和利息高得非常吓人。其实，早在银行的律师函发来之前，他早已作好了出卖这台挖掘机的准备工作，抢在法院判决执行之前就把机器出卖的事做好了。他这种选择，是很明智的。他知道被打官司是劳民伤财的，又耽误工作时间，又要请律师，又要支付大笔诉讼费用。这倒是其次，而银行的罚款是十万火急。

某甲在非常时刻出售其心爱的挖掘机很反常，但是，其结果表明，这种做法虽然残酷了一点，还是让贷款的银行满意了，也让某乙满意了，也让自己也基本满意了。

在生产实践中，这样的例子很多，甚至不动产的占有改定比动产的占有改定的情形更多。

【例二】不动产占有改定的例子

例如，某企业急需一笔生产资金周转，它向银行贷款，银行不答应。因为有“不良信用”记录，其他银行也一样婉拒该企业贷款。因为此前企业还有很大一笔贷款没有如期归还。企业目前除了已经抵押给银行的资产以外，还有几幢厂房，还有几条生产线未被抵押。摆在企业面前有几种选择，一种方案是将企业未被抵押的不动产抵押给银行，但是，抵押失败了，因为该企业负债太大，银行已经不同意接受抵押了。即使抵押成功，从银行得来的贷款仍然太少，几乎是杯水车薪。另一种方案，是将未被抵押的不动产出卖掉一部分，但要保证出卖的不动产部分也能正常生产，否则，就会影响全厂的生产与经营。

经过权衡利弊，该企业决定出售一幢厂房和一条生产线，以解燃眉之急。经过与某资产租赁公司商定，那幢厂房和那条生产线由资产租赁公司购买，然后由该公司将厂房和生产线出租给该企业。该企业得到了资金的周济，归还了银行贷款，生产资金有了着落，生产经营照常正常进行，被银行抵押的资产也解套了，下一步，向银行贷款就容易了。

按照合同法的说法，企业所得到的是“回租权”；按照物权法的说法，企业所得到的是“改定的占有权”。

例一、例二所举的例子，在合同法中属于融资租赁合同。合同法第237条规定“融资租赁合同是出租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给租赁人使用，承租人支付租金的合同。”融资租赁合同中，唱主角的是出租人，而出卖人为融资而进行了角色转换，自主所有物变成了他主所有物，自主所有权人变成租赁占有权人、承租人。受让人为获得物的支配权也进行了角色转换，在向出让人支付物的价金以后，由物的非所有权人变成所有权人、出租人。合同法关于物权、人权及其相互关系是浅层次的规定，没有物权法规定的深入刻画。

通过以上两个例子的介绍，“为什么所有权出卖了动产标的物，出让人仍然可以拥有该物的占有权？”的问题已经基本明了。接下来，又涉及到另一个问题：“如果承租人破产，租赁物是否也跟着一并破产？”这个问题在合同法中有现成答案：不会。

合同法第242条明确规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”这就是说，一旦承租人破产，物的所有权仍然是属于出租人的，出租人的财产所有权不受外界的影响。出租人可以凭借财产所有权的存在，另外寻找合适的承租人，继续自己的租赁事业。

动产占有改定和不动产占有改定，其开头都有一个好的开局，而结局可能是多种多样的。这可以从占有改定的时间表上可以窥见，占有改定以后，坚持的时间越长，效果就越显著。如果租赁的任何一方毁约，占有改定中途而废；如果出租人行将破产，那么离占有改定的破产也就不远了；如果承租人破产，则宣告占有改定破产。

占有改定，实质上是困难企业的自我保护，即通过融资租赁的途径，解决暂时的困难。比较抵押物融资，直接出卖资产的融资各有千秋。抵押物融资，可以出卖资产，也可以不出卖资产，即使出卖资产，也是在资不抵债时被动地出卖资产；抵押资产融资，所获得的资金比较有限，对于企业发展生产的助力也比较有限。直接出卖资产的融资，是出卖人主动出卖资产，所融资的数额较大，也可以继续占有、使用原有动产或不动产；但是，这种融资代价很大，风险融资倾向远比抵押融资危险。直接出卖资产的融资，是以丧失原物的所有权为代价，在直接出卖资产融资过程中，原物打折出卖比较常见，有的损失相当严重。出卖人丧失原物所有权之后，对于原物的租赁定价权旁落，租赁价位虚高、水涨船高的现象不乏少见。某些企业直接出卖资产的融资，结果到头来是昙花一现，重新陷入资金短缺的危机之中，短期纾压快，结果企业破产也快。

 

占有改定，在物权法中不太引人注目，而在经济学领域却是热门。对于经济领域而言，以上所举的例子，根本是小菜一碟。许多金融衍生品，从股票、期货、基金、期权、债权、抵押权、国债到次贷、对冲，都可以找到占有改定的影子。这种种占有改定，不但涉及的金额特别大，而且参加的人数特别之多；不但经济界人士参与其中，非经济界的公众也参与其中；这些大大小小的金融衍生品，汇集成浩浩荡荡的金融海洋，汇集成汹涌澎湃的占有改定的汪洋大海。

阿基米德说过，给我一个杠杆和支点，可以撬动地球。如果将金融工具当作阿基米德杠杆，将占有改定当作阿基米德的支点，也许真的可以撬动地球。

 

 

 

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