2月11日，国务院在北京召开第二次廉政工作会议，李克强总理在此次讲话中再一次谈及了简政放权对经济活动的重要意义，认为“政府管得过多，直接干预微观经济活动，不仅影响市场在资源配置中发挥决定性作用，增加交易成本，还容易滋生腐败”。

　　在继续一年前的行政审批取消下放后，总理指出要公布行政审批的目录清单，还特意强调，对市场主体是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。尽管“法无禁止则自由”早已成为学界共识，但是在中国这样一个行政主导的国家，从总理口中得出“法无禁止即可为”的表述，则实在是难得。不过对总理而言，这也实在平常不过，在过去一年里，总理多次表示，“要用壮士断腕的决心推进改革，做到‘言必行，行必果’。”

　　对市场主体的“法无禁止即可为”和对政府的“法无授权不可为”，因为这是党和国家领导人第一次在公开场合这样地表述，因此让公众感受到了新一届政府对改革的勇气和决心。不过细细深究，在现有的法律体系里，早就有了类似的表述。

　　先看“法无授权不可为”。在2004年制定的《行政许可法》规定，行政许可，也就是通常意义上的行政审批的设定和实施，“应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但是不是意味着任何一级政府都可以设定行政审批呢？答案是否定的：该法第14条明确指出，“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”；考虑到中国各个地区经济水平差异，第15条还指出，那些可以设定行政许可的事项中“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”

　　这是不是意味着政府对任何事项都可以设立行政审批？不是的。尽管《行政许可法》第12条规定了在涉及国家安全、有限自然资源开发和有关公共利益等六个领域的事项可以设立行政许可，但是在第13条还有着四个限制性规定，那就是“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”可以不设立行政许可。

　　如果《行政许可法》的这些规定都能够得以落实，那么目前就不需要这么多行政审批。但为什么现在的行政许可依旧很多，甚至会存在着很多程序有瑕疵的行政许可——即不适格的主体就某项存在争议的事项设立了许可，如吉林省发改委在2008年制定的《吉林省风力发电项目前期工作暂行管理办法》中，就以规范性文件的方式决定“未经省级气象主管部门许可，任何单位和个人不得擅自开展风能资源测量工作”。在《气象法》中并未设立“风能资源测量”许可，为何一个省发改委的规范性文件就能设立？

　　更为重要的一个问题是，如果一个行政机构设立了一个违反《行政许可法》的审批制度，市场主体有什么样的力量可以与之对抗？在现有的制度框架内，还没有这样的调整空间。以吉林省的风能资源探测许可为例，假设有企业未经省气象主管部门批准在吉林省境内开展风能资源测量工作，那么就会招致气象主管部门的禁止，对此，企业唯一的做法就是将其诉至法院。虽然企业有可能在法院的诉讼中获得胜利，但到目前为止并没有一家企业这么做。为什么？因为对于企业而言，即便你赢得了今天的诉讼，但并不意味着你就能够在这里继续经营，否则还会有各种各样的经营障碍。

　　也正是如此，在去年12月第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议的《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》中规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”而“人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。”

　　如果这个规定实施，意味着那些不符合《行政许可法》规定的行政许可通过个案诉讼就可以让规范性文件得以废止，这比以往一个案件只能解决相关当事人的方式是巨大进步。如果《行政诉讼法》的最终版中保留这样的规定，那么行政审批的空间就会有着制度保障。

　　但仅仅限制行政审批主体的程序性规定并没有多大用处，一个很重要的一点是，《行政许可法》第12条尽管只列举了六个事项可以设立行政许可，但是这六个事项的范围实在太大，几乎涵盖了社会生活的方方面面。于是问题就在于，如何让这些事项尽可能少地设立行政许可？为此，我们可以在法律制定过程中引入这样一个程序，要由法律草案起草者证明这些事项无法通过《行政许可法》第十三条的方式予以规范，即“公民、法人或者其他组织不能够自主决定”、“市场竞争机制”无法实现、“行业组织或者中介机构不能自律管理”和“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式不能够解决”。只有穷尽了市场的自律方式，行政审批方能设立。

　　如果能从源头上解决行政审批设立的泛滥问题，那么就会增加市场主体的能动性，真正做到“法无禁止即可为”。不过，仅仅如此还是不够，因为目前《刑法》中还有相应的“非法经营罪”来对待市场主体。要真正实现如十八届三中全会《决定》中说的“让市场在资源配置中发挥决定性作用”，还必须对刑法225条的“非法经营罪”予以修改，明确其内涵和外延，不至于让市场主体承受不明确的市场预期，让一句含混晦涩的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成为束缚企业家创新精神的缰绳。

　　从这个意义而言，市场主体的“法无禁止即可为”和行政机构的“法无授权不可为”要真正落到实处，需要修改相关的一系列法律，并不是通过总理的一次讲话就能得以实现。换句话说，行政审批改革恰恰就是十八届三中全会《决定》中指出的“完善国家治理体系现代化”。