解析物权法（36）

 

陈绪国

 

 

【原文】〖排害除险请求权〗

第三十六条  妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

 

【解析】〖一个实质两个凡是〗

本条款，涉及到物权请求权的实质性问题，凡是妨害或者可能妨害物权的，凡是权利人都可以行使物权请求权，请求排除妨害或者消除危险。

本条款，归结为“一个实质，两个凡是”，物权保护的范围、对象比返还原物请求权要多得多、广得广，并且涉及到“妨害”、“危险”之类的实质性问题。

 

◎〖排除妨害请求权〗

本条款，包含两个概念，一个是排除妨害请求权，一个是消除危险请求权。下面分别介绍。

一．排除妨害请求权的概念

排除妨害请求权，应当从纯物权和精神物权两个方面来理解，这是广义的排除妨害请求权。狭义的排除妨害请求权，就是纯物权的排除妨害请求权。

从纯物权上来说，“排除妨害请求权”是指物权人主动请求或请他人协同请求妨害的实施者停止妨害其物权，并以一定的积极行动除去对于物权妨害的请求权。

从精神物权上来说，“排除妨害请求权”是指精神物权人主动请求或请他人协同请求妨害的实施者停止妨害其精神物权，并以一定的积极行动除去妨害精神物权的请求权。

综合起来，广义的“排除妨害请求权”的概念应当说是这样的：

“排除妨害请求权”是指物权人主动请求或请他人协同请求妨害的实施者停止妨害其物权或者精神物权，并以一定的积极行动除去妨害物权或者精神物权的请求权。

“妨害”，是指非物权人、非精神物权人实施的妨害物权人、精神物权人物权权利正常保持、正常行使的行为，或者造成不良后果的动态情形。

精神物权，是由有形或无形的物产生的特殊物权。由精神物权的被妨害、被侵害、被损害等均可以产生排除妨害请求权。

广义地说，“妨害”包括了妨害、侵害、损害，也包括了纯物权、精神物权在内的“妨害”。“妨害”，包括了全过程、全方位、全要素的妨害，包括了预兆型、进行型、成立型、中止型四大类型的妨害。

“妨害”包括试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害、中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害，甚至包括破坏性妨害、消灭性妨害。从前往后，妨害程度由轻及重。

1．试探性妨害

就是初始性、发端性、试验性妨害。譬如，甲乙两家承包两块水田，甲的水田在乙的水田下方，甲为了偷乙家水田的水，今天在相交的水田田埂上戳破一个小洞，明天又戳破一个小洞，让上游的水慢慢流向下游甲的田里。甲小偷小摸的做法，就是试探性妨害。

2．进行性妨害

就是连贯性、流水作业性、升级性妨害。譬如。有的村干部，伙同违法官员擅自出卖村里的土地，过几个月卖掉一块，又过几个月又卖掉一块，以此来规避中央的监管，并私吞村民的土地补偿金。这种有计划、有步骤并连贯性妨害村民的物权行为事实，就是进行性妨害。

3．干扰性妨害

就是后发性、针对性、离散性妨害。譬如，甲先盖了一栋楼房，乙跟着紧挨着甲盖楼房的前面盖了更高、更大的楼房，挡住了甲家的光线、风路。虽然乙家没有侵占甲家的物权，但是以不合适的方法干扰了甲家的采光权、通风权。

4．中伤性妨害

就是攻击性、命中性、致伤性妨害。譬如，电脑黑客制造“熊猫烧香”病毒，侵入并攻击他人电脑，致使十几万户电脑中毒瘫痪。这是一种新型的物权妨害方式，本文称之为“精神物权的妨害”。

5．侵占性妨害

就是侵入性、偷窃性、占有性、霸占性、障碍性妨害。譬如，窃贼侵入他人单位、家庭偷窃财物，就是侵入性、偷窃性妨害。其中，非法侵入他人家庭，也是一种妨害，非法偷窃、占有他人财物也是妨害。

6．侵权性妨害

是恶劣性、疯狂性、本质性妨害。就是侵权者以其非法身份、非物权人资格来侵占他人的物、物权，包括侵害他人的纯物权、精神物权或无体物权。譬如，以假冒的身份来侵害他人的自物权与他物权，以非物权人的资格来侵害他人物的所有权、占有权、使用权、收益权、处分权，或者侵占、妨害他人的地役权、抵押权、质权、留置权、典当权、继承权、受遗赠权等物权。又譬如，非物权人私设电台、电视台，侵占国家的无线电频谱资源，侵害国家的专属所有权。这是侵害国家的无形、无体物权。

7．破坏性妨害

就是致残性、致缺性、肢解性妨害。譬如，修理自行车的无良修理工故意在公路上撒放铁钉、铁丝等尖锥金属材料，致使他人的自行车轮胎爆裂，就是对于他人的物呈致残状态；小偷用剪刀剪断电缘线，使用户断电，就是对于他人的物致缺状态；某村干部不经村民委员会讨论通过，自己给自己发奖金2000万，并带头将村公司的积累全部分光，就是肢解性妨害。

8．消灭性妨害

就是剥夺性、消除性、灭完性、毁灭性妨害。譬如，有的地方以“建设新农村”为名，强制性地将不该拆除的全村的房屋，无论是新房屋、老房屋，无论是平房、楼房全部一律拆光，人为地剥夺和消除房屋所有权人的物权，就是属于这几类。当然，必要的、合理的规划与拆迁不在此之列。

以上列举的8种妨害物权的类型，既是排除妨害请求权的概念内容，也是种类界标。除了纯物权以外，还加入了“精神物权”、“专属物权”（无形物权）的内容与例子。

在法学界，很多问题存在争议，可以说是“一人一把号，各吹各的调”。而立法、解法、用法固步自封、因循守旧的流派占了上风。有的说，物权法是私法，不要将公共物权塞进去；有的说，物权法是有体（有形）物法，不要把无体（无形）物塞进去。本人一直是反对这种形而上学的观点方法的。如今，世界上所谓的“无体（无形）物”的价值并不比有形物差。比方，知识产权、古董字画等等价值高得很，美国的微软，那知识产权的价值简直是高得不得了，美国的一幅油画，拍卖出1.4亿美元。这样的例子不胜枚举。物权法将无线电频谱资源这种无体（无形）物也写了进去，这证明了清规戒律是完全可以破除的嘛。

谈到排除妨害请求权，不能不考虑无体（无形）物的排除妨害请求权。不考虑是错误的，考虑才是正确的。多一种方法就多一条路嘛，多一种方法就多一类物权保护对象嘛。

世界上有多少人，就会派生多少人权。有多少人权，就有多少人的物权。物权法是个大箩筐，有什么物权都可以往那里装。

 

二、排除妨害请求权的主体与客体

1．排除妨害请求权的主体

排除妨害请求权的主体，一类是合法物权人，包括物的所有人、作为合法占有的人物权人，另一类是利害关系人。前一类主体，是客体的即其他物权人行使物权不当、过分或故意、恶意实施或者无意导致妨害，而产生的对象主体，一般情形是主体不动产物权请求人对客体不动产物权请求人、主体动产物权请求人对客体动产物权请求人的请求权，亦即“不动产物权对不动产物权，动产物权对动产物权”式的“内部矛盾”产生的（排除妨害请求权的）主体。前一类比较容易理解。后一类不太引人注目，是“不动产物权对动产物权，动产物权对不动产物权”式的“外部矛盾”产生的（排除妨害请求权的）主体。一种物权人对于另外一种物权人的妨害，妨害者是非法的，被妨害者是合法的。非物权人对于物权人的妨害亦即如此。特殊情况下，精神物权也可以导致危险，产生另一形式的排除妨害请求权。

如果双方之间相互妨害，两者之间，排除妨害请求权的主体、客体可以互换，也可以自换。比如，甲乙是同一个村庄的村民，前一段时间A，甲将乙家山林的树木砍下一棵拿去卖掉了，后一段时间B，乙将甲家山林的二棵树砍下拿去卖掉了。这是互为妨害（侵害）。这就是相互妨害（侵害）的一种类型，是不动产物（斧头、锯子）损害不动产物（树木）。妨害，是事实状态或可预知的事实状态，是与一定的人、事、物、时、象对应的事实。A时，甲方是妨害的主体，乙方是排除妨害请求权的主体；B时正好相反，乙方是妨害的主体，甲方是排除妨害请求权的主体。乙方的排除妨害请求权的标的物是一棵树，甲方的排除妨害请求权是二棵树。

在这里，本人将侵害的事实当成妨害的事实。本文采取的办法，是将妨害、侵害、损害统统算作“妨害”，这是为了便于统一研究而设立的。任何形式的侵害、损害都是不同程度的“妨害”。擅自砍伐、偷窃他人树木的事实行为，确实构成侵害，但就树木这类标的物而言，树木被提前砍伐了，不再生长了，对于树木的继续生长是个妨害。

其实，损害也是妨害，比方，某公司员工W，将公司的商业秘密偷窃并泄密，损害了公司利益，妨害了公司的正常运作，这是实质上的妨害。这个例子，又证实了，是精神物权的被损害、被妨害，也可以称之为“被侵害”。

2．排除妨害请求权的客体

排除妨害请求权的客体，应当从两个方面来把握：一是从事实行为发生的妨害来把握，是针对事实行为发生或即将发生来进行“排除妨害行为”，这种行为必须是积极的行为，而不同于作为消极行为的“停止侵权”。二是从妨害人及其积极行为来把握。妨害人是客体，妨害人的积极行动也是客体。指妨害行为人要有悔过、改过的积极行为，积极应对排除妨害请求权人、积极应对排除妨害请求的事项、物项等付诸行动，承担责任和义务，并取得积极成果。

排除妨害请求权的客体，也不光是仅仅纯物权上的客体，也包括精神物权上的客体。只有这样理解，才能全面把握排除妨害请求权客体的精神实质，才能在执行物权法过程中不出纰漏。

当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据纯物权的特征，以纯物权的规则与方法排除妨害，当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据精神物权的特征，以精神物权的规则与方法排除妨害。此两种方法，可以单独使用，也可以合并使用。

精神物权，在国民经济中具有举足轻重的地位，在维护物权方面有独特的作用。譬如，黑客使用计算机病毒来攻击他人电脑软件，就电脑软件来说，这种物的破坏是无形的，损害价值是很小的，甚至是微不足道的。如果破坏了、灭失了电脑中大量资料，这种损害就大了。民法通则“财产损失请求权”只管直接经济损失，不管间接经济损失，这是常态。被妨害人的大头损失得不到补偿，而小头得到补偿，这显然是不合情理的。

3．排除妨害请求权的行使

排除妨害请求权的基本条件

物权法通说认为，排除妨害请求权的行使，必须符合以下条件：

（1）被妨害的标的物仍然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离；

（2）妨害处于持续状态而且达到一定程度，不属于权利人应当忍受的轻微妨害；

（3）妨害必须是不法的或者说不正当的，不属于权利人应当忍受的正当妨害。

排除妨害请求权的附加条件

以上的3种条件，应当是基本条件，但应当附加条件。附加条件应当包括：

（1）被妨害的标的物虽然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离，但妨害人的标的物事实上妨害了被妨害人的标的物，并且不能成为被妨害人所能忍受的程度，也不属于正当妨害。

（2）妨害人的责任与义务与被妨害人标的物的受妨害程度不成正比，或者不达标，或者该作为的不作为、该不作为的而作为，或者拖延时间太久造成了时间磨损。

（3）妨害人的事实行为已经导致被妨害人的物权受侵害的，或恢复物权原状，或赔偿损失。此时，权利人在行使消除危险请求权的同时，或合并行使返还原物请求权、损害赔偿请求权等请求权。

以上“被妨害人”，指排除妨害请求权人；以上“妨害人”，指排除妨害请求权人的客体。

 

关于附加条件（1），本文上述“干扰性妨害”的例子，两家的房屋是两个标的物，两家房屋本身的物权没有什么损害。但是，各自的物权是分离的，物权与标的物是分离的，受妨害者不能控制妨害者房屋的所有权，只有排除妨害请求权。

甲方的房屋被后来乙方新砌的房屋遮挡，所发生的物权关系，不是通常所说的“本物之内”的物权关系，也不是有形物权对有形物权的物权关系，是有形物（房屋）作用于无形物（光线、风流），然后对于另一个有形（房屋）产生透光、通风（无形物）方面的妨害，使甲方家庭成员的家居生活受到影响，并且影响到房屋出租的经济效益甚至出租的成败。

关于附加条件（2），是弥补“轻微”、“忍受”概念模糊而难执行的问题。譬如，甲乙双方签订了商铺租赁合同，甲方逾期三个月了不续签合同，并且已经有两个月没有如期交租金。这看起来是可以说是“轻微”和可以“忍受”的，此时，乙方担心甲方乘他不备时逃走了。为了排除这种“潜在”的妨害，乙方应当有排除妨害请求权的资格。

当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，排除妨害请求权，适用法律有物权法和民法通则、合同法及其他法律法规；当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，排除妨害请求权，适用法律有知识产权法及其他法律法规。

 

 

◎〖消除危险请求权〗

一、消除危险请求权的概念

当物权被妨害到一定程度，或者当物权面临着一定的险情程度，危及到物的安全和物权的安全时，甚至于危及到人的生命安全时，而产生的紧急救济、救援请求权。这种请求权，就属于“排除妨害请求权”。

以上“排除妨害请求权”项目，第4～8种即中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害、破坏性妨害、消灭性妨害这五种妨害，扩展到一定程度会产生险情，对于险情进行排除的请求权，就是排除危险请求权。

消除危险请求权，是指他人的危险行为或者设施可能导致对自己的占有物或所有物达到中度以上的妨害，并酝酿成险情时，权利人享有的请求权。

物权达到中度以上妨害，即达到中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害时，可能会酝酿出物权的险情；当达到高度以上妨害，即达到破坏性妨害、消灭性妨害，险情容易发生。但是，这并不不能保证低度的妨害，即试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害这三类妨害就一定不会出险情。

 

物权的险情，也分为预兆型、进行型、成立型、中止型四大类险情。

（1）预兆型险情，指其危害性是可以预见的；

（2）进行型险情，指其危害性是确实存在的；

（3）成立型险情，指其危害性连续进行了一段时间，或者进行了多次；

（4）中止型险情，指暂时未发生险情，但存在潜在危险，仍然足以威胁到物权人的物权之安全。

四大类型的险情，不是专属于某一类妨害扩展升级的结果，中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害、破坏性妨害、消灭性妨害这五种妨害扩展升级，都可能发生四大险情，甚至于试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害这三种轻度妨害也可能突发性地产生险情。

险情，可以分为可预知的和不可预知的险情。前一种险情，是征兆明显可以察觉的险情，或者是正在进行中、已经成立了的险情。后一种险情，是已经有妨害的征兆，不知道会发生危险的征兆，更不知道危险的突发性的险情。后一种险情，一般就是突发性的险情，是量变到质变的险情。

【例一】

某栋楼房下半截墙壁已经开裂，上半截未开裂，但是否倒塌、什么时候倒塌也不知道。此时，险情明显存在，楼上住房“排除危险请求权”有两个，第一个是要求楼下的住房负责修缮、加固楼房，第二个选择是要求楼下的住房赶快搬家。此险情，既涉及物的安全，又涉及人的安全。而险情发生后，左右前后邻居的楼房完好，左右前后的邻居也可以向危楼的全体住户行使“排除危险请求权”。

“消除危险请求权”的生效时间，应当从被临险人行使“消除危险请求权”时开始算起。此种物权保护请求权兼人权保护请求权，应当不受诉讼时效的限制。

【例二】

计算机受攻击、中病毒是比较常见的受妨害事件，妨害不等于险情，但妨害酝酿了险情。被妨害人已经有了被妨害的知觉，但往往不知道会发生什么危险，更不知道危险的突发性。在这个时候，物权人应当将“排除妨害请求权”与“消除危险请求权”并用，而应当以“消除危险请求权”为主。

例二与例一有些区别，区别点在于：一是例一是有明显征兆的危险，例二的征兆不明显。二是，例一是纯物权的危险，物权法上的各种物权保护请求权，包括消除危险请求权都能对上号；例二是包括纯物权和精神物权在内的两种物权的危险，物权法对于此类双料物权保护特别是精神物权保护没有明确规定。三是，例一在一个物权上产生了多个物权“消除危险请求权”，这可能会产生一级、二级或二级以上的“消除危险请求权”；例二也可能不止一个“消除危险请求权”，一个是保护计算机安全的“消除危险请求权”，另一个是保护精神产品或者电脑资料的“消除危险请求权”。

 

二、消除危险请求权的主体与客体

消除危险请求权的主体与客体，应当是与排除妨害请求权的主体与客体相类似，只是性质不同而已。

1．消除危险请求权的主体

消除危险请求权的主体，一类是合法物权人，包括物的所有人、作为合法占有的物权人，另一类是利害关系人。前一类主体，是客体的即其他物权人行使物权不当、过分或故意、恶意或者无意酝酿或者导致危险，而产生的对象主体，一般情形是主体不动产物权请求人对客体不动产物权请求人、主体动产物权请求人对客体动产物权请求人的请求权，亦即“不动产物权对不动产物权，动产物权对动产物权”式的“内部矛盾”产生的（排除危险请求权的）主体。前一类比较容易理解。后一类不太引人注目，是“不动产物权对动产物权，动产物权对不动产物权”式的“外部矛盾”产生的（排除危险请求权的）主体。一种物权人对于另外一种物权人的危险，导致危险者是非法的，被危险者是合法的。非物权人对于物权人的妨害导致的危险亦即如此。特殊情况下，精神物权也可以导致危险，产生另一形式的消除危险请求权。

消除危险请求权，一般在于排除妨害请求权上的升级，因为许多物权的险情是在物权妨害基础上自动升级或突发升级而成。因此，消除危险请求权的主体多数来自排除妨害请求权的主体，排除妨害请求权的主体甚至于可以自动升级为消除危险请求权的主体。从某种意义上说，消除危险请求权与排除妨害请求权好像一对孳生兄弟，个头、长像都差不多。

因此，消除危险请求权和排除妨害请求权，可以统称为“排害除险请求权”。

2．消除危险请求权的客体

消除危险请求权的客体，应当从三个方面来把握：一是从事实行为发生的危险程度来把握，是针对事实行为发生或即将发生来进行“消除危险”的作为，这种作为必须是积极的行为，而不同于作为消极行为的“停止侵权”。二是从排除妨害请求权的客体中，挑选出“升级”了的客体，以上客体已经有了不良记录，要从“妨害型”升级到“危险型”，分分钟是容易的。三是从施险人及其积极行为来把握。施险人是客体，施险人的积极行动也是客体。指施险行为人要有悔过、改过的积极行为，积极配合消除危险请求权人，积极应对消除危险请求的事项、物项等付诸行动，并取得积极成果。

消除危险请求权的客体，也不光是仅仅纯物权上的客体，也包括精神物权上的客体。只有这样理解，才能全面把握消除危险请求权客体的精神实质，才能在执行物权法过程中不出纰漏。

当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据纯物权的特征，以纯物权的规则与方法消除危险，当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据精神物权的特征，以精神物权的规则与方法消除危险。此两种方法，可以单独使用，也可以合并使用。

3．消除危险请求权的行使

消除危险请求权的基本条件

物权法通说认为，消除危险请求权的行使，必须符合以下条件：

（1）被施险的标的物仍然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离；

（2）危险处于持续状态而且达到一定程度，不属于权利人应当忍受的轻微妨害；

（3）危险必须是不法的或者说不正当的，不属于权利人应当忍受的正当妨害。

消除危险请求权的附加条件

以上的3种条件，应当是基本条件，但应当附加条件。附加条件应当包括：

（1）被施险的标的物虽然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离，但施险人的标的物事实上危及被施险人的标的物，并且不能成为被施险人所能忍受的程度，也不属于正当妨害。

（2）施险人的责任与义务，与被施险人标的物的受施险程度不成正比，或者不达标，或者该作为的不作为、该不作为的而作为，或者拖延时间太久造成了时间磨损。施险人必须认识错误，悔过自新，否则将会被加重处理。

（3）施险人的事实行为已经导致被施险人的物权受侵害的，或恢复物权原状，或赔偿损失。此时，权利人在行使消除危险请求权的同时，或合并行使返还原物请求权、损害赔偿请求权等请求权。

以上“被施险人”，指消除危险请求权人；以上“施险人”，指消除危险请求权人的客体。

当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，消除危险请求权，适用法律有物权法和民法通则、合同法及其他法律法规；当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，消除危险请求权，适用法律有知识产权法及其他法律法规；当施险人严重违法事实成立，酿成重大生命、损失，适用刑法等法律法规。

通说主张，有三大观点：一是行使消除危险请求权不要求发生了实际损害；如果已经发生实际损害，则可以联合适用消除危险请求权与损害赔偿请求权。消除危险的费用由义务主体承担。二是权利人请求消除危险无需证明被请求人有无过错；被请求人不得以没有过错为由抗辩。三是一般说来，消除危险请求权不适用诉讼时效[1]。

以上三大观点，是物权法专家张新宝教授提出来的，笔者作了一些删改。其实，此三大观点，同样适用于排除妨害请求权，不过，为了节省篇幅，是没有填补上去罢了。在阅读本文时，请将这个重要问题记住，只是，排除妨害请求权的诉讼时效暂定为二十年。

 

 

 

◎〖理论争鸣〗

本文别开生面，标新立异，有几个地方与众不同。

第一，排害除险请求权——排除妨害请求权和消除危险请求权，不仅仅针对纯物权，而且还增加了精神物权。有时一个标的物上会出现纯物权的请求权和精神物权的请求权两种混合请求权。

第二，排害除险请求权，并不局限于物权的内部矛盾。一定的条件下，它可以派生出外部矛盾。如两栋楼房之间妨害透光、通风、通行等矛盾；居民楼房里开设卡拉ＯＫ厅影响休息、睡眠的矛盾，或者开设大餐馆很大油烟污染空气的矛盾等，这些由“外部物权”引起的派生的物权妨害，也属于排害除险请求权之内。

第三，排害除险请求权，在一个物之上，有时可能产生多个不同类型的请求权人，产生一级、二级、三级等多级请求权人。

第四，排除妨害请求权与消除危险请求权，没有多少明显的界限，其概念、主体客体、请求权的行使、适用法律和诉讼时效界限不太清楚。妨害、侵害、损害的界限也不太清楚，干脆将“三害”归为一害—“妨害”，干脆将排除妨害请求权的5项内容移植到消除危险请求权上来，干脆该照搬的照搬。

本文举出了许多例子，有些例子出乎意外。总之，“别出心裁”还是有的。再往后面写，新花样就更多了，请慢慢等待吧。

请各位专家学者、读者朋友多多赐教！

 

 

注释：

[1]张新宝《物权保护的几个问题》，载《物权法名家讲座》第186～187页。中国社会科学出版社2008年4月第一版。

 

 

 

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