合同法司法解释二在五月份就出台了，关于格式条款的问题，合同法司法解释二有三处条文涉及：第六条，关于格式条款提供者的提示和说明义务的细化；第九条，格式条款的可撤销性；第十条，格式条款的无效认定。这三个条文所依附的，主要是合同法第三十九条、第四十条、第五十四条等。以上所述条文，构成了格式条款的规范体系，所以各条文的理解并非孤立，而应当在相互阐释中探寻其意义脉络。
    先看司法解释二第六条。第一款：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。”第二款：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”什么叫格式合同或者格式条款？合同法第三十九条第二款有所定义：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”预先拟定和重复使用，只是格式条款的表面特征，其本质特征是“不经协商、无法更改”，即英美法所称的“take it，or leave it”，翻译成白话就是“要么认栽，要么滚开！”其背后的社会经济根源就是处于强势地位的大企业，依仗其经济上的垄断地位，同时出于降低缔约成本的目的，自行制定统一的、固定的合同条款与处于弱势地位的消费者从事快捷的交易。

    消费者迫于需要，无奈之下往往不得不接受格式条款中的不利于己的霸王条款，所以，格式条款对合同法的灵魂——意思自治原则——产生一定冲击。基于此，合同法第三十九条规定，格式条款的制定应当遵循公平原则，对于免除或限制提供者责任的条款，更是要求提供者应当向对方进行必要提示，同时按照对方要求进行解释说明。一般而言，格式条款提供者对于那些免除或者限制己方责任的条款，往往是犹抱琵琶半遮面，不是害羞，而是心虚啊！所以它们经常夹杂在正文尾部，藏身于文件背后，或者以纳米技术字体闪烁于纸张边角处。司法解释二第六条对这些手段一概说不，要求免除或限制己方责任的格式条款，在文字、符号、字体等方面要有特别标示，足以引起对方注意才行。这就对格式条款提供者的提示义务进行了具体细化，在司法实践中更具操作性，那些鸡鸣狗盗式的免责条款再也无法蒙混过关。

    这一条司法解释，对于房地产交易而言也很有针对性。细心的人或许发现，很多美奂美伦的销售手册，往往会在某个角落里用肉眼难以辨认的方式加上一句诸如此类的免责声明：图文均为宣传需要，具体以实物为准，解释权归开发商云云。在几乎所有的认购书中往往夹杂一句：认购人已查看、理解并接受商品房买卖合同及其附件，不得以合同内容未经协商为由拒绝签署。在商品房买卖合同附件中，各种免责、限责条款更是五花八门、不一而足。尽管商品房买卖合同等资料是否属于格式合同在实践上尚有争议（深圳最聪明，合同正文规定与其实质性条款相违背的附件视为格式条款），但是进行必要的、合理的提示和说明，对于开发商降低合同风险而言不无必要。特别是根据司法解释二第六条第二款，说明义务的举证责任被分配给格式条款提供者，对于开发商而言，要求购房人在合同之外签署一份无疑义声明，也不失为一种有效的风险防控手段。
    再看司法解释第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”格式条款提供者是否已尽合理提示和说明义务，合同法第三十九条第一款和司法解释二第六条都是重要的评判依据。按照第九条，未尽合理提示和说明义务，对方可以申请撤销该格式条款。在第九条看来，这种情况下格式条款的效力属于可撤销，那么我们可以看到合同法第五十四条关于合同撤销的规定，撤销的事由主要是合同条款有重大误解或显失公平，或者存在欺诈、胁迫、乘人之危签订合同等情形。免责格式条款未尽提示义务，特别一般注意力无法发现的，这本质上不是一个可撤销的问题，因为可撤销的前提是该格式条款属于合同内容。

    我的观点是，未尽合理提示义务的免责、限责格式条款，相当于对方未承诺该条款，一般应推定其为非合同内容，也即拒绝其订入合同，除非对方明确提出撤销申请。当然，对于未尽提示或者说明义务的免责和限责格式条款，可能还会符合显失公平、欺诈等情形，作可撤销处理与合同法也是相吻合的。总体来说，司法解释第九条还是具备法理和法律依据的。在商品房交易中，如果开发商提供的合同资料被认定为格式条款（现实情况是，这些合同资料的确已经具备格式条款的实质要素了），那些未经提示和说明的免责、限责条款，就面临被对方申请撤销的巨大风险。
    最后看司法解释二第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”关于格式条款无效，合同法第四十条、五十二条、五十三条有明确规定，主要的无效情形有：（一）格式条款提供者免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；（二）对人身伤害免责的；（三）对故意或者重大过失造成财产损失免责的；（四）损害国家、集体、他人利益或者社会公共利益的；（五）以合法形式掩盖非法目的的；（六）违反法律、行政法规强制性规定的。我们注意到，司法解释二第十条使用了一个“并”字，那么是不是说只有在格式条款既未经合理提示说明，也符合法定的无效条件时，才能被认定为无效，是不是说二者缺一即不能认定无效呢？我的看法是，这个“并”字用得不准确，不能拘泥这一个字而对上述问题作肯定回答。合同无效，合同法上自有独立判断，司法解释无权作出实质性修改，因此只要具备合同法上无效事由，无须其他任何附件条件，法官即应主动认定其无效（相对无效情形除外）。

    当然，司法解释第十条也并非是要在合同法关于合同无效事由的规定之外，再强行添附其他条件，这也不符合司法解释二规制格式合同、保护弱势群体的目的。正确的理解或许是，第十条是承接第九条而来的，关于格式合同的效力，从合同法山而言存在有效、可撤销和无效等效力类型；第九条已经规定了免责、限责格式条款可撤销的问题，第十条再接着规定免责、限责条款无效问题。但是，格式条款可撤销问题在合同法上没有明确规范，司法解释对此进行补充自有必要，而格式条款无效问题在合同法上已有明确规定，司法解释再行规定，不但多此一举，反而在字面上易引致误读，何苦呢？
    司法解释二关于格式条款的三个条文，总体而言还是很有价值的，对于消费者的保护更加细致。相信开发商的法律部也正在针对这几个条文进行研究分析并作出相应调整吧。

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