2021年1月26日，国务院颁布《防范与处置非法集资条例（以下简称“条例”）》，规定自5月1日开始执行，该条例为防范与处置工作提供了行政处置的依据并同时进行了部分创新，具有重要的法治意义，但是，该条例在与刑事司法、民事责任等方面存在一定探讨空间，值得人们进行思考。
一、对于非法集资行为的定义
《条例》第二条规定：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。按照《司法部、中国银保监会负责人就<防范和处置非法集资条例>答记者问》中的观点：明确了非法集资的三要件：一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，即非法性；二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”，即利诱性；三是“向不特定对象吸收资金”，即社会性。
同时，我们查阅《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
通过对比，我们可以看出以下两点“区别”，其一、借用合法经营的形式吸收资金，按照刑法的相关规定与相关判例，一般是指利用合法经营的形式，其本质上是不需要金融监管部门批准的行业，但是其符合利诱性、社会性，实践中，例如按照民间借贷方式或者各种股权方式（通过“空壳”公司，其不突破公司法对股东人数的限制）。这些方式本质上是在规避金融监管，刑法的解释本质上存在的一个兜底条款，而条例中却没有规定；其二、向社会公开宣传，此作为刑事司法解释的认定条件之一，而在条例第二条中却没有涉及，但是，其由对于将公开传播非法吸收资金消息行为作为非法集资违法行为加以认定，这一点需要我们进行理解加以把握；同时，我们需要注意到不将向社会公开宣传作为认定要件也是为惩戒通过“私密”方式，采取类“传销”方式进行非法集资的违法行为认定预留了“法治空间”。
二、对典型非法集资行为列举的归纳
《条例》第第十九条（对非法集资行为的认定列举）： （一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金； （三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；（五）其他涉嫌非法集资的行为。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第二条规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。
我们经过比对分析，司法解释第二条的（一）、（二）、（三）、（四）项可以归类为《条例》第19条第（三）项；司法解释第二条第（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）项可以归类于《条例》的第（二）项；司法解释第二条（十）项可以归类到《条例》第19条第（一）项；虽然司法解释第19条还有（十一）项作为兜底条款，但是我们可以看出司法解释列举的事项明显多于司法解释的范围，同时，《条例》将传播吸收资金消息的行为也列入违法行为，在这些可以归集的项目中，我们可以看到《条例》的列举更为充分并且抓住行为的本质，因此，可以进行推论，随着司法实践的发展必然推动刑事司法解释的修改。
三、对于非法集资的惩戒主体进行了扩大，刑事司法如何进行衔接。
《条例》第三条规定：本条例所称非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；所称非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。同时在《条例》第九条、第十条、第十四条、分别对互联网信息提供者、广告经营者与广告发布者、行业行会与商会在防范非法集资中的义务与禁止行为进行了规定；在《条例》第三十一条、三十四条、三十五条分别对非法集资协助人等规定了行政处罚；
通过梳理以上规定，我们可以看出《条例》对非法集资的惩戒主体进行了扩大，但是其中有一个重要问题：非法集资协助人的认定，即互联网信息提供者、广告经营者与广告发布者是否会成为协助者，二者的界限为何，同时，条例第19条第四项将对社会公开宣传非法集资信息作为违法行为，这些均需要我们进行考虑，作者认为需要考虑以下基点，按照非法集资协助人的定义，需要把握以下要点：1、明知；2、提供帮助；3、获取经济利益；其中最为主要的是明知，在实践中需要把握的宣传内容发布者对内容的审查义务，特别是发布内容中主体资格、业务资格是否取得相关主管部门的批准，应该按照《条例》第二条，需要审查是否取得金融主管部门的许可与是否违反金融管理规定，需要审查那些内容，如何审查均需要相关细则加以明确，但是，同时，也需要区别明知与过失。
对于非法集资协助人的形式责任，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款：明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。我们从此解释中可以得出思路，为适应非法集资刑事司法实践的发展，对于非法集资协助人应该按照所设犯罪按照“相关犯罪共犯论处”。
四、对于非法集资的清退是否可以延伸民事责任与刑事责任是否存在“附带民事责任”
对于非法集资资金的清退与损失承担，在《条例》第26条、27条，对于非法集资的资金清退与资金来源进行了规定，其中26条第二款规定：资金损失由投资人承担。同时，《条例》第三十二条 非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金；但是，我们在司法实践中面对以下问题：1、非法集资的投资人是否可以主张赔偿损失；2、刑事判决中罚金、没收违法所得、没收个人资产等处罚的执行。3、非法集资相关刑事处罚是否可以提起附带民事诉讼。这些需要我们进行仔细梳理。
《条例》作为行政法规，只是规定行政行为，依据《条例》第三十二条的相关规定，在非法集资处置过程中发现涉嫌犯罪的需要移送司法机关，开始进入刑事司法程序，依据《刑法》176条、179条、192条、222条、225条依照非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪、虚假广告最、非法经营罪进行刑事处罚，同时依据《刑法》第52条、59条、第64条可以对被告人处以罚金、没收违法所得、追缴违法所得与退赔；依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》，非法集资所涉相关犯罪不适用于刑事附带民事诉讼。
对于因非法集资引发的民事诉讼，需要解决以下三个问题：
1、非法集资的投资人的民事合法权益的范围，依据《条例》第19条对非法集资行为的列举，可以将非法集资在“形式”上存在“股权”与“债权”关系，在具体形式上可以存在合同关系，但是，此合同关系因为“非法集资”的违法事由存在依据《民法典》143条、153条、508条的规定，应该依法认定合同无效，同时依据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效后，应该返还财产，根据过错承担赔偿损失的民事责任；其中对于返还投资本金应该没有争议，但是，对于损失的范围，可以参照《证券法》第180条，对于擅自发行股票、公司、企业债券的民事责任，限制在加算银行同期存款利息的范围内。
2、非法集资的投资人进行民事追诉的主体。根据《条例》对非法集资的相关规定，投资人可以向非法集资人、非法集资的协助人依据其在非法集资中的过错程度，主张民事责任，其中按照主体可以划分为单位与个人，对于个人一般争议不大，主要是单位，本文主要讨论公司，主要分为以下3点：（1）依据《公司法》第20条，是否存在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益（应当对公司债务承担连带责任）；（2）、依据《公司法》第28条，是否存在未足额缴纳出资额的情形（在未缴纳出资额度内股东承担补充责任）；（3）依据《公司法》148条、公司董事、监事、高级管理人员在执行职务时，违法决策导致公司从事或者参与非法集资行为，导致公司损失（公司需要向投资人承担返还本金加赔偿损失的民事责任），该系列人员应该向公司承担赔偿责任。如公司不形式索赔权，投资人可以行使代位权进行诉讼。
3、对于参与非法集资的社会宣传的互联网信息提供者、广告经营者、广告发布者是否可以主张民事赔偿权。
《条例》第10条、第11条对互联网信息提供者、广告经营者、广告发布者的非法集资防范中的义务进行了规定，同时在《条例》第26条第（五）项，将在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益作为清退资金的来源之一。本质上，只是起到“恢复原状”的程度，当然依据《条例》第34条，可以处以行政罚款，但是对于是否可以进行索赔《条例》未进行规定，要解决这一问题，我们需要按照《广告法》第55条、56条的相关规定，如存在虚假广告的情形下，并且处于明知主观状态，可以主张民事赔偿。
总之，《条例》的颁布，为防范与处置非法集资行为提供了行政执法的依据，同时，其对于非法集资刑事司法、民事审判也提供了重要的依据，但是，法律适用中的相互衔接，需要在实践中不断完善，其实，最终对于广大民众还是落实到“远离高息诱惑，拒绝非法集资”，审慎投资，正轨投资的基本要求上来