集体建设用地使用权流转现状介绍
河南顺宇律师事务所 罗智
内容摘要：根据现行法律，集体建设用地使用权流传面临诸多限制。但是随着社会经济和城市化的发展，现实中集体建设用地使用权流传大量存在。目前，我国集体建设用地使用权流传可分为以下情形：一是政府征收导致集体建设用地使用权流转；二是除宅基地和乡镇、村公共设施、公益事业用地之外的集体建设用地使用权按照有关规定的流转；三是按照城乡建设用地增减挂钩的集体建设用地使用权异地流转；四是除上述情形以外的集体建设用地使用权流转。本文将对上述四种情形集体建设用地使用权流转进行介绍。由于城乡建设用地增减挂钩和中原经济区建设密切相关，本文将对此进行重点介绍。
主题词：集体建设用地使用权 城乡建设用地增减挂钩 地票交易
一、集体建设用地使用权流转概述
1、集体建设用地使用权概念
我国法律并没有对集体建设用地使用权作出明确规定，但《物权法》第一百一十八条规定：国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。《物权法》第一百五十一条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。《土地管理法》第十一条第二款规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
因此，本文所言集体建设用地使用权指是指农民集体和个人进行非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利[1]，且笔者把宅基地使用权也纳入了集体建设用地使用权范畴。
2、集体建设用地使用权流转的主体应为土地的使用者而非所有者
集体建设用地使用权流转是集体土地使用者之间的交易，无论其采用何种形式，转移的都是土地使用权。在现行土地制度下，集体建设用地使用权与所有权一般都处于分离状态，土地使用权的享有者通常是实际的土地使用者，因此，能够作为集体建设用地使用权流转主体的应该是集体建设用地使用权人和意向土地使用者。
3、集体土地使用权流传仅指在土地使用者之间转移
关于集体土地使用权流转的含义，人们在认识和理解上存在较大差异。总的来看主要有两种理解：一种观点认为集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转。前者是指集体土地所有者与建设用地使用者之间的土地使用权流转关系；后者是指土地使用者相互之间的土地使用权流转关系。另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移。
就像国有土地使用权出让不同于转让，农村土地承包经营中的发包不同于转包一样，它们遵循的是不同的规则，有不同条件和要求。笔者认为集体建设用地土地使用权流转是指集体建设用地使用权在集体建设用地使用者之间的流转，而不包括土地所有者与土地使用者之间所谓的首次流转。[2]
4、集体建设用地使用权流转的客体即包括现实的建设用地，也包括规划的建设用地
《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》第一条第二款规定：集体建设用地包括存量建设用地和依法办理农用地转用审批手续后新增的集体建设用地。
二、集体土地使用权流转的法律规定
1、国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定
现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但并非完全禁止，从近年来有关政策规定上来看，已经有所松动。
（一）国家法律规定上没有严格限制
《宪法》、《土地管理法》规定土地使用权可以依照法律规定进行转让，并没有将客体严格限定为国有土地使用权；《物权法》规定乡镇、村企业厂房所占用范围内的建设用地使用权允许进行抵押，也必然会发生集体建设用地使用权流转；而且《土地管理法》的规定，实际上承认了在符合特定条件下集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转。
（二）国家政策上已有所松动
《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（[1997]第11号）、《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》（[2003]第3号）、《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》（[2004]第28号）等文件中都规定，在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转或通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。国土资源部《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》([2006]第52号)则指出，要稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。
2、地方集体建设用地使用权流转立法
国家并没有对集体建设用地使用权流转做出专门规定，而实践中各地集体建设用地使用权流转的现象又普遍存在。因此，广东省、湖北省、河南省等省市地方政府陆续制定和出台了集体建设用地使用权流转的规范性文件。
三、集体建设用地使用权流转的类型
1、政府强制征收导致集体建设用地使用权流转。集体建设用地通过国家合法程序征收以后，土地所有权转为国家所有，然后国家再以国有土地使用权的方式纳入到流转市场。
但对集体建设用地的征收补偿国家没有专门规定，没有统一的补偿标准，其征收补偿由各省、自治区、直辖市人民政府作出规定。本文在此不再讨论。
2、按照有关规定集体建设用地使用权,以转让、租赁、作价出资(入股)等方式发生转移，下面本文将对称专门讨论。
3、按照城乡建设用地增减挂钩政策进行的集体建设用地使用权流转，下面本文将对此专门讨论。
4、除上述三种情形以外，集体建设用地采取其他非法私下流转，如“小产权房”交易，由于违背我国法律和政策，一直被禁止，本文在此不予讨论。
四、各地集体建设用地使用权流转政府规定介绍
各地对集体建设用地使用权流转的规定，最主要的突破有两点：一是通过地方立法的方式承认了集体建设用地使用权流转的合法性；二是将集体建设用地使用权的主体扩大为集体经济组织以外的权利人。
1、在适用范围上，允许依法取得的农村集体非农业建设用地进行流转，但一般都限制宅基地使用权的流转。只有《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》单独规定了宅基地的流转，但内容上并没有突破，仍严格遵循国家法律法规的规定，即严格执行一户一宅的法律规定，农村村民出卖、出租住房后，不得再申请新的宅基地。
2、在流转方式上，各地对集体建设用地使用权流转的方式主要有出让、转让(含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等)、出租、转租、抵押等方式，如出租或出让用于商业、旅游、娱乐等经营性活动的，则需要通过土地交易市场以招标、拍卖、挂牌等方式进行公开交易。
3、在流转市场的划分上，各地一般把流转市场分为首次流转和再次流转。首次流转是农村集体土地所有者(农村集体经济组织)将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来，在一定年限内，出让、出租给他人使用，由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金，或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益；再次流转是依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人，在土地使用年限内，将土地使用权再行转让、出租、抵押。
4、在流转的条件上，允许流转的集体建设用地使用权要求符合规划（包括土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划），并遵循合理利用土地，保护耕地，有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。
5、在主体范围上，各地对集体建设用地使用权主体一般没有严格的限制，但也有的地方对可使用集体建设用地使用权的项目进行规定，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅等可使用集体建设用地。
6、在流转市场管理上，一般遵循国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则，由土地行政主管部门负责对流转进行管理和监督检查。[3]
7、遵循“房地一体”原则。集体建设用地使用权流转时,其地上建筑物、附着物随之转移。建筑物、附着物流转的,其集体建设用地使用权随之转移。
8、河南省规定集体建设用地使用权首次流转的使用年限,不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。再次流转的,流转年限为首次流转合同约定的使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
五、城乡建设用地增减挂钩政策介绍
1、城乡建设用地增减挂钩概念
根据国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》规定，城乡建设用地增减挂钩（以下简称挂钩）是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。
2、“城乡建设用地增减挂钩”操作流程
（1）挂钩试点区的土地行政管理部门根据土地利用总体规划、土地利用年度计划、
城市建设总体规划，拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案，申请城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩的周转指标(以下简称“挂钩周转指标”)，按审批权限报相应级别的人民政府批准。
（2）将挂钩试点区内的若干拆旧地块和建新地块共同组成项目区，并制订项目区土地的开发利用计划。
（3）依据土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市建设总体规划，农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案，在不突破土地利用年度计划、农用地转用年度计划和挂钩周转指标的基础上，组织项目区土地开发利用计划的实施。
（4）在占用农用地不突破挂钩周转指标的前提下，在项目区内已确定的建新地块上集中建设农民新村住宅，用以安置从拆旧地块搬迁来的农民。
（5）将拆旧地块农民迁出后留下的农民住宅拆除，并进行复耕，使之转变为农用地，与建新地块占用的农用地进行等量置换。
通过上述建新拆旧、土地复垦和建新地块中占用的农用地与拆旧地块中被复耕的原农民住宅建设用地之间的等量置换，使原本相对分散、占地较多的农民住宅建设用地被相对集中，从而在总量上减少了农民住宅的建设用地。[4]
（6）将通过置换节约出来的农民住宅建设用地转用于城镇建设等其他用途，从而增加了城镇建设用地。
通过合村并镇、实现集体建设用地使用权异地流转，其中重庆的地票交易极具有代表性。
六、重庆地票交易
1、地票概念
《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第十八条规定：本办法所指建设用地挂钩指标，特指农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后，可用于建设的用地指标。前述用地指标的凭证就叫做地票，在重庆市农村土地交易所进行的城乡建设用地挂钩指标交易就叫做地票交易。通过地票交易实现指标的跨空间转移，减少农村集体建设用地，增加城镇建设用地，
2、地票制度运行过程
（1）复垦土地。土地权利人（包括农村集体经济组织、农民家庭及拥有土地权属的其他组织）向区县（自治县）国土资源行政主管部门提出土地复垦立项申请，经批准后复垦所立项的土地
（2）验收。上述复垦土地经过政府有关部门验收后产生可用于建设用地指标。
（3）地票交易。可用于建设用地的指标在农村土地交易所进行拍卖交易，出价高者得之。
（4）地票落地兑现。
地票持有人拍得地票后可在城市总规划范围内有选择性寻找地块，幷向政府提出征地建议。政府按程序对该地块进行征用，幷作为经营性用地进行招拍挂。地票的持有人在招拍挂过程中不享有“优先权”，和其他企业成为平等的竞争者。地票“在落地时冲抵新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费”这是地票价值的直接体现。
可见，地票并不是拥有某个建设用地地块土地使用权的凭证，而是赋予地票持有人对建设用地地块进行选择和提出征地建议的权利，即建设用地地块选择权和征地建议权。
总之，在现有法律规定和土地制度下，城乡建设用地增减挂钩是实现集体建设用地使用权流转最好途径，不仅能保护耕地、节约用地制度，还能促进农业农村发展和新型城镇化发展，但是城乡建设用地增减挂钩政策只在部分省市试点。国务院批准的中原经济区战略，给予优惠政策之一就是利用城乡建设用地增减挂钩政策进行土地综合整治、开展合村并镇工作，集约利用土地以弥补建设用地指标不足，利用好城乡建设用地增减挂钩，将极大促进中原经济区建设！
参考文献
[1]集体建设用地使用权，百度百科定义。
[2]李延荣，集体土地使用权流转中几个值得注意的问题 ：中国民商法律网。
[3]各地集体建设用地使用权流转立法现状分析，于2010年3月17日载于国土资源政策法律网。
[4]城乡建设用地增减挂钩模式的法律问题，百度文库。
[5]其他：国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》、河南省《城乡建设用地增减挂钩试点暂行办法》、《郑州市城乡建设用地增减挂钩工作管理暂行办法》、《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》等规章文件。
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