(一)如何解除劳动合同
1、协商解约。《劳动合同法》第36条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
但是,协商解约关键是哪方先提出来,因为根据《劳动合同法》第46条的规定,用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
因此,企业在与员工解除劳动时,应当尽量让员工主动提出来。
2、企业单方解约的限制
(1)企业辞退员工的三种情况
《劳动合同法》第39条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第40条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第41条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
用人单位单方面解除劳动合同,可以分为过失性辞退、非过失性辞退、经济性裁员三种情况。企业按以上三种情况辞退员工,具体要求有所不同:
■过失性辞退:只要出现《劳动合同法》第39条规定的法定情形之一,企业可以即时解除劳动合同,不需要事先通知员工,不受不得解除劳动合同条款的限制,而且,企业无需向被辞退的员工支付经济补偿;
■非过失性辞退,根据《劳动合同法》第40条规定的情形解除劳动合同受《劳动合同法》第42条规定的限制,而且,企业若因非过失性辞退员工,须向员工支付经济补偿;
■经济性裁员,企业按照《劳动合同法》第41条第1款规定进行经济性裁员,除受不得解除劳动合同条款限制外,若有《劳动合同法》第41条第2款规定的优先留用人员,企业应在裁员时必须优先保留,而且,与非过失性辞退一样,进行经济性裁员,企业应当支付经济补偿。
(2)过失性辞退,企业操作流程或应注意的问题
过失性辞退,企业无须支付经济补偿,但是,在具体操作时,企业应注意以下问题:
■在试用期内,企业可单方面解除劳动合同,但前提是员工被证明不符合录用条件,因此,录用条件的设计十分重要,对此,企业应当明确录用条件,并将其向员工公示并存档,以备不时之需。
■员工严重违反规章制度时,企业可以解除劳动合同,但前提是规章制度要合法而且详尽,只有这样,才能避免企业在证明员工违反规章制度时,出现举证不能的情况。
■员工给单位造成重大损害,企业可以解除劳动合同,但何谓“重大损害”,在劳动合同或规章制度中规定,员工应予以明确,尽量避免笼统概括,从而导致在发生争议时处于不利境地。
■员工存在兼职行为,且该行为对完成本单位的工作造成严重影响或企业对兼职提出异议,员工拒不改正,企业可以解除劳动合同。
对此,建议最好在劳动合同中约定或规章制度中规定,员工兼职为严重违反规章制度的行为,一经发现,企业即可单方解除劳动合同,无需证明兼职行为是否对本单位工作造成重大影响,也无需提出异议。
■员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使企业在违背自己真实意思表示的情况下订立劳动合同,企业可以随时解除劳动合同,但是,值得注意的是,只有劳动仲裁机构或法院才有权确认劳动合同无效。
■员工被追究刑事责任,企业可解除劳动合同,但“被依法追究刑事责任”,根据相关规定,是指被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚的、被人民法院根据《刑法》第32条免于刑事处分的。而至于员工被劳动教养,根据劳动部的相关规定,企业也可据此与员工解除劳动合同。
(3)非过失性辞退,企业操作流程或应注意的问题
《劳动合同法》第40条规定了企业预告通知解除劳动合同,即非过失性辞退的三种情形。对于非过失性辞退,企业需提前30天通知员工或者额外支付1个月工资,才能解除劳动合同,而且,还应支付员工经济补偿。
企业在非过失性辞退员工的过程中,应重点关注的是非过失性辞退条件的满足,《劳动合同法》关于非过失性辞退条件的规定如下:
■员工患病或因非因工负伤时,企业若要解除劳动合同,须满足两个条件:
一是医疗期满。对此,原劳动部《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》有详细的规定,但是,如果各地对于医疗期有具体规定的,则需要按照当地的标准计算医疗期。
二是医疗期满后员工不能从事原工作也不能从事企业另行安排的工作。何谓“不能从事原来的工作”?《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的解释》均有详细规定,而各地一般也有地方性规定。
■员工不能胜任工作,企业若要解除劳动合同,须满足两个条件:
一是员工不能胜任工作。对此,企业负有举证责任,这就要求企业在劳动合同中或规章制度中明确每个岗位、职位的工作任务。
二是经培训或者调岗后,仍不能胜任工作。因此,员工不能胜任原工作,也不能在对其培训调岗后,仍不能胜任的情况下,企业才可以解除劳动合同。
■劳动合同无法履行时,若企业解除劳动合同,须满足两个条件:
一是劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。客观情况发生变化,不仅是企业方面变化,也包括员工方面发生变化。
二是未能就变更劳动合同内容达成协议。在实践中,如果客观情况发生变化,企业切记要先与员工就变更劳动合同内容进行协商,若无法协商一致,企业才可以解除劳动合同。
除此之外,《劳动合同法》第42条规定: 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
以上内容是对非过失性辞退规定的一种对员工的保护,应当注意。
(4)经济性裁员,企业操作流程或应注意的问题
《劳动合同法》第41条对企业进行经济性裁员作出了规定,企业进行经济性裁员,即裁减人员20人以上或者裁减不足20以上但占企业员工总数10%以上,须遵循以下程序:
■提前30日向工会或者全体职工说明情况;
■提出裁减人员方案并听取工会或者职工的意见;
■向当地劳动行政部门报告;
■向全体职工公布最终的裁减人员方案。
以上各个环节,企业必须严格遵循,若程序违法,则企业裁员的决定很难得到劳动行政部门或劳动仲裁机构、法院的支持。
同时,根据《劳动合同法》第42条的规定,企业经济性裁员,与非过失性辞退一样,均受到不得解除劳动合同条款的限制,即对具有《劳动合同法》第42条规定6种情况的员工,企业不得辞退。
根据《劳动合同法》第41条第2款得规定,企业裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要抚养的老人或未成年人的。
又根据《劳动合同法》第41条第3款的规定:用人单位依照本条第1款规定裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减人员,并在同等条件下优先招用被裁减人员。
企业进行经济性裁员,同样需要支付经济性补偿,因而,企业对此应当注意。
(5)企业单方解除劳动合同应当注意的问题
■企业辞退员工,应当通知工会。《劳动合同法》第43条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
■解除合同,企业要即时出具证明。劳动合同法》第50条规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
因此,企业辞退员工时,应当注意《劳动合同法》关于程序方面的一些规定,以防程序违法从而导致辞退决定无效的后果。
3、员工单方面解除劳动合同,企业应注意哪些方面
(1)员工提前通知解除劳动合同的两种情形
《劳动合同法》第37条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
根据该条规定,员工只要提前30日以书面形式通知企业,即可解除劳动合同;若仍在试用期,员工提前3日通知企业,即可解除劳动合同。
(2)员工随时通知解除劳动合同的6种情形
《劳动合同法》第38条第1款规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
对此,企业应尽量避免上述情形,因为,只要符合上述情形,即便是员工主动提出辞职,企业也必须支付经济补偿。
(3)员工无需通知,立即解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第38条第2款规定:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
(4)员工违法解除劳动合同,企业可要求其承担赔偿责任
《劳动合同法》第90条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
(二)劳动合同终止
(1)劳动合同终止的条件
《劳动合同法》第44条规定:: 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》第13条规定:用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
较原来的法律,目前实施的法律将原来合同终止的约定改成了法定。
(2)劳动合同需要逾期终止的情形
劳动合同法》第45条规定:劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
具体而言,劳动合同逾期终止的情形包括以下情况:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者在医学观察期间的。因此,企业应在员工进行职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈或在观察期间内排除患有职业病时,才可以终止劳动合同。
(2)劳动者患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据《工伤保险条例》的规定,若工伤级别为1-4级,则不得终止劳动合同,除非员工退休;若工伤级别为5-6级,非经员工提出,劳动合同不得终止,如果劳动合同终止,企业需要支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金;若工伤级别为7-10级,劳动合同可以终止,但是,企业需要支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金。
(3)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期间内的。此种情况,只有在法定医疗期届满之后劳动合同才可以终止。
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的。此种情况,只有在孕期、产期、哺乳期结束,才可以终止劳动合同。
(5)劳动者在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。此种情况,除非员工退休,否则不能终止劳动合同。
(6)法律、法规规定的其他情形。这种情况下,必须在法定情况消失之后,才可以解除劳动合同。
(三)劳动合同解除或终止后,经济补偿与赔偿金的支付问题
1、劳动合同解除和终止,企业经济补偿支付指引
(1)何种情况下,企业需要支付经济补偿
《劳动合同法》第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》扩大了企业需要支付经济补偿的范围。
(2)经济补偿应如何计算
《劳动合同法》第47条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》第27条规定: 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
从上述法条中可以看出,经济补偿的计算方法有两种:
■一般员工经济补偿计算方法。对于工资不高于企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上半年度职工月平均工资3倍的员工,经济补偿按该员工在企业工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向该员工支付半个月工资的经济补偿。
■高收入员工经济补偿计算方法。于工资高于企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上半年度职工月平均工资3倍的员工,经济补偿按照职工月平均工资3倍的数额支付,但支付经济补偿的年限最高不超过12年。
2、劳动合同解除或终止时,企业赔偿金支付问题
(1)企业在解除和终止劳动合同时需要向员工支付赔偿金的情形
■企业违法解除或者终止劳动合同。《劳动合同法》第48条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法》第87条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
■企业解除、终止劳动合同未支付员工经济补偿的。《劳动合同法》第85条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
■企业解除、终止劳动合同时未履行法律规定的义务的。《劳动合同法》第84条第2款规定:用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
《劳动合同法》第89条规定:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
(2)员工在解除劳动合同时,需要向企业支付赔偿金的情形
■员工违法解除劳动合同。《劳动合同法》第90条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,……,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
但是,从举证责任上讲,对于员工是否给企业造成损失,损失多少,企业要负举证责任。
■员工违反保密义务或竞业限制义务的。《劳动合同法》第90条规定:劳动者……,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。对于员工是否给企业造成损失,损失多少,企业要负举证责任。
如何使企业在与员工解除劳动合同时避免纠纷或伤害
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