当代物权法百科全书小辞典684

当代物权法百科全书小辞典684

修法建议：制定中国物权法典3-15（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

制定中国物权法典，是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程，关系极其重大，意义极其深远，草案创作要求缜密，笔者才疏学浅不堪重任，只能提出几条粗浅的建议，以便抛砖引玉。

制定中国物权法典的最大重点，一是现行物权法的体例重新安排，二是物权主体与客体的重新审定。两者之间，都有各自的重点。

未来的中国物权法典，应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典，对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系，将独领风骚，巾帼不让须眉。

现存的物权法已经打破常规，融入了公法和公物权主体客体元素，引进了制度物权法的部分内容，已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典，应当积极扩大成果，将开锣的好戏一演到底。

物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法，有源于一般财产法、高于一般财产法的特征，对于确认、保护、调整各种物权，合理地充分发挥物的效用，发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势，具有决定性意义。

由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制，单行的物权法自然有畏葸不前的心态，束缚了立法眼境，砍伐了相当多的物权法内容，使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实，物权立法是宜细不宜粗的，立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步，既可以解决单行法本身不堪重任的弊端，又可以弥补单行法存在的许多缺陷，实现立法观念与立法成果的双重收获。

未来的中国物权法典，肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外，重点补充的内容应当有以下一些（续）。

上辞条，修法建议：制定中国物权法典3-14（独创）；本辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3-15（独创）。

3．重点增加“公共利益”的几个重点条款

【原文】

第四十二条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……

【修改】

〖增加条一〗

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当严格界定公共利益范畴，遵守法定的拆迁与征收程序。

公共利益范围由法律规定，应当包括以下几个方面：

一、国防和外交的需要；

二、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

三、由政府组织实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

四、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

五、由政府依据城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地进行旧城区改造的需要；

六、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

超过以上公共利益范围，征收单位、个人的房屋及其他不动产的，补偿或者赔偿价额应当高于公共利益范围内的价额。

【理由】

原则上，地方政府及其利益关联人不得随意征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当严格按照公共利益的范围和法定的程序进行征地、拆迁工作。界定公共利益范围，是确认和保护当事人合法权益的需要，也是商品经济的必然要求，对于维持中国城乡的房地产经济秩序尤为重要。

但是，长期以来，由于相关的法律中没有界定公共利益的范围，许多拆迁和征地人假借公共利益名义欺骗权利人，被拆迁、被征地者的合法权益往往得不到应有的承认与保护，甚至于引发了各种恶性事件，影响到社会和谐稳定，负面作用特别大。公共利益界定以后，征收人和被征收人双方的权利得以相对清晰，补偿或者赔偿价额将趋向于合理水平，对于地方政府“土地财政”的冲动和房地产开发商“暴敛财富”的行为将有所限制。

理顺征收人和被征收人之间的物权关系，界定公共利益是第一步，也是相当关键的一步。日本、台湾等国家与地区，对于“公共利益”均有相应的法律规定，其内容也与中国的公共利益范围大同小异。

以上关于公共利益的六个项目，是完全取自于国务院2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条，没有改动，应当是可信的。

〖增加条二〗

市、县人民政府及房屋征收部门的工作人员在征收房屋与补偿工作中不履行本规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府改正，通报批评；给被征收人造成损失的，应当赔偿1倍以上3倍以下的经济损失；给国家造成经济损失的，对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分和经济处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因非法征收房屋或者其他不动产，或者采取暴力、威胁、违法阻断生活设施等方法强制拆迁，造成被征收人损失的，依法承担赔偿责任；造成被征收人或者关系人伤亡的，市、县人民政府及相关征收单位的直接责任人应当承担刑事责任并附带民事赔偿责任。

【理由】

中国的公法体系与民法体系之间长期以来存在极不公平现象，主要表现在：单位或者个人损害了政府的利益，涉及到罚款等经济制裁力度很大；涉及到政府侵害单位或者个人利益，则往往是轻描淡写，甚至于干脆不列出经济制裁的条目。而且，行政法规、地方性行政法规和规章制度之“法律责任”内容都十分仔细，罚款条目之多、之滥是古今中外都罕见的。

那么，地方政府主导的、房地产公司或者拆迁公司执行的强制拆迁、血腥拆迁，无异于侵略战争和“三光政策”。为了地方政府的非法利益，或者为了房地产公司的非法利益，动辄弄得被拆迁户倾家荡产甚至家破人亡。特别值得注意的是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以后，许多地方的强制拆迁、血腥拆迁事件仍然在不断上演，有的地方甚至动用了大量的警察、辅警全副武装来非法地甚至于血腥地强制拆迁，公民的生命财产遭受了严重的破坏与损失。从大量的网络文章来看，很多人士评价上述《条例》漏洞较多，且对于地方政府和拆迁责任人制约不力，需要加以改进。

本增加条，是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条的内容加以修改的，目的在于加强对于地方政府、房地产公司或者拆迁公司的制约力度，以体现法律的公正廉明性。

关于“应当赔偿1倍以上3倍以下的经济损失”的主张，这是模仿某些行政法、专门法的做法来设计的。如专门法《公司法》的罚款项目，光按倍数罚款的条文有：“并可处以违法所得1倍以上5倍以下罚款”（第218条第2款，针对清算组的违法行为的）；“处以违法所得1倍以上5倍以下罚款”（第219条第1款，针对资产评估及其他咨询机构提供虚假证明等违法行为的）；“处以违法所得1倍以上3倍以下罚款”（第219条第2款，针对资产评估及其他咨询机构的重大过失或者遗漏行为的）。现在我们推定被征收人的经济损失等于征收人违法所得，那么，给予责任人房地产公司或者拆迁公司、地方政府“应当赔偿1倍以上3倍以下的经济损失”应当是适中的提法。许多房地产公司的业内人士经常不打自招地夸口“搞房地产跟印钞票一样的（来钱快而多）”，而公司法中的绝大多数公司、中介机构并不是房地产公司，利润无没有那么丰厚呢。

以上“关系人”，包括被拆迁户的托管人、看管人或者其他有关联的人。因非法征收房屋或者其他不动产，或者采取暴力、威胁等方法强制拆迁，造成这一类人伤亡或者经济损失，有关责任人同样地应当承担“刑事责任并附带民事赔偿责任”。

〖增加条三〗

贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费的，责令改正，追回有关款项，限期退还违法所得，对责任单位通报批评，给予警告；造成损失的，依法承担赔偿责任，性质严重者并处1万元以上10万元以下罚款给予被害人追加赔偿；对直接责任的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

【理由】

以上建议增加条款，主要取自于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十三条，并有所改动。其中关键句式“性质严重者并处1万元以上10万元以下罚款给予被征收人追加赔偿”，是新增的内容。

为什么要这样增加呢？

一则，上述《条例》中的条款刚性和强制力不足，对施害人缺乏威慑力量，且“承担赔偿责任”是模糊的规定，不利于被害者维权。责任人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费的款项，是以万、十万甚至于百万元以上计的，却让施害人赔偿千儿八百的，那肯定是不行的。

二则，有许多案例显示，政府官员或者农村干部贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用于个人投资房地产的并不少见。因为房地产业到处是暴利行业，他们盗用侵权所得的他人的征收补偿费，私自用于购买或者炒作房地产业利润丰厚，故违法乱纪铤而走险的施害人的违法犯罪成本很低，所获得的非法收入是不少的。从这一点上说，也应当加大执法力度。

三则，所增加的“追加赔偿”内容，是有大量的法律参照例子的。从《公司法》之“法律责任”章共29条中来看，经济制裁或者经济赔偿的基本型是单处或者并处“1万元以上10万元以下”，出现的频率有8次之多。当然，《公司法》是1993年出台的，已经过去了十几年了，那个时候的1万元就是个大数目了，现在则由于货币贬值，已经缩水了许多。现在，如果是政府或者房地产公司、拆迁公司贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用10万元，对于被征收人是个大数目，对于以上施害人而言也是个小数目。特别是房地产公司，个个都是财大气粗的派头。况且，《公司法》的上述规定，是对于所有的公司的处罚规定，多数公司的获利能力和财力是不及房地产公司的。确切地说，“1万元以上10万元以下”的赔偿处罚是偏轻的。

“1万元以上10万元以下”为什么又叫做“罚款”、又叫做“追加赔偿”呢？这是因为，被害人即被征收人直接向施害人房地产公司、拆迁公司讨要赔偿金是相当困难的，即使是通过法律程序是冗长的麻烦的。为了多快好省地进行维权，可以采取两个步骤进行索赔。第一步，由当地县区级政府部门以“罚款”的名义“追回有关款项，限期退还违法所得……”和“造成损失的，依法承担赔偿责任，性质严重者并处1万元以上10万元以下罚款给予被害人追加赔偿”；如果当地政府不作为，那么，被害人可以向上一级政府申请执行。第二步，“罚款”到账后，当地政府用这笔款项以“追加赔偿”的名义，在一个月内不延迟地交付被害人。现金或者银行存折都可以。

我们还应当看到，所谓的房屋征收与补偿，是各级地方政府主导的行为。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》是中央政府制定的，难免发生内部人“护短”的现象。人们不竟要问的是，为什么同样是政府制定的行政法规和条例，针对“私侵公”时的处罚条文很多很周密也很严苛，针对“公侵私”时的处罚就丢三拉四蜻蜓点水甚至于闭口不提呢？譬如说，公民侵犯政府1万元的权益，公民不仅仅要返还政府1万元，而且还要被处罚若干百元、千元甚至于万元，一个个是明码标价的。可是，政府侵犯公民1万元的权益，好多时候甚至于连赔偿损失也不提，“处罚”一类的字眼是很难找到的。物权法当然要提倡公平、公开、公正，平等保护各种物权主体的法律地位与权益的。

〖增加四〗

因征收单位、个人的房屋及其他不动产，涉及经济补偿或者赔偿的诉讼程序，适用于民事诉讼法程序。地方政府及其他公权力机关不得以社会地位特殊为由拒绝民事诉讼程序和推诿责任。

因征收单位、个人的房屋及其他不动产导致的纠纷，其不动产财产权纠纷适用于二十年长效诉讼期间；其动产财产权纠纷和经济补偿金、赔偿费纠纷适用于二年短期诉讼期间。

【理由】

本增加的条款，包括两个方面。一是诉讼程序的统一；二是诉讼时效的确定。

关于诉讼程序的统一问题，不是小问题，确实是要认真对待的大问题。

首先，政府征收单位、个人的房屋及其他不动产，落脚点在于民商法和物权法。因为这些不动产不是属于政府的，是属于民间的；所适用的游戏规则，就是民商法和物权法，尽管《条例》是行政法性质的，但案由基础在于公民，不在于政府。政府征收单位、个人的房屋及其他不动产，其身份相当于商人角色，不是旁观者角色。

其次，被征收人诉请房地产公司、拆迁公司等当事人适用于民事诉讼法，这些可以达成一致。那么，其他所有的案件当事人均采民事诉讼法程序，为什么政府当事人不可适用于民事诉讼法程序，非要另搞一套？前面讲到，政府身份相当于商人角色，政府商人与房地产商人、拆迁公司商人，全部是围绕征收单位、个人的房屋及其他不动产来进行的，当然应当统一起来才行啊！

即使是为了公共利益而征收单位、个人的房屋及其他不动产，被征收人的权利大于义务，不是义务大于权利，更不是纯粹的义务。特别是在和平时期是如此。

再次，自古以来“民告官”是一个很大的难题。为了解决这一难题，要在两个方面下功夫。一是完善“民告官”的各种法律，使得他们有法可依。二是改革司法审判制度，为老百姓维权打开一个通道。

总之，法律上和法律程序应当向弱势者倾斜，向被征收人这些可怜的人倾斜。老百姓建一栋或者购买一栋房屋很不容易，有的是几代人打拼和省吃俭用才积攒下来的财产，由于非法的、强迫的甚至血腥的拆迁，又是倾家荡产的，又是家破人亡的，到头来到处上访上诉也不得其果。了解过或者领教过行政诉讼程序的人都会有同样感受的，什么行政复议期间啊、行政诉讼期间啊，里面有很多的障碍，比民事诉讼程序麻烦得多，一不留神，连公民的起诉资格都被剥夺掉了。即使是顺利地进入到行政诉讼程序，公民也是败诉的多、胜诉的少。

第四，两种诉讼法的诉讼时效、除斥期间悬殊太大，行政诉讼法很不利民告官。

譬如，《行政复议法》第9条设置的一个人为的障碍，要求权利人“自知道具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”，超过60日申请起诉的，权利人的维权道路可能不通了，有可能法院拒绝立案，有可能表面上立了案开了庭却免除了权利人请求权。这是变相的剥夺权利人的诉讼权利。《行政诉讼法》第38条第2款甚至更加苛刻：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。” 《行政诉讼法》第39条的规定是“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”确切地说，行政诉讼法是没有诉讼时效的具体规定的，有时候会以除斥期间冒充诉讼时效之嫌。

以上那些除却权或者撤销权，普遍地短于民事诉讼法范围。如《物权法》第245条规定的占有人返还原物请求权的期间是1年；第202条规定的抵押权除斥期间，解释上是两年，但请求返还登记财产（房屋、汽车等）不适用于诉讼时效。另外，物权法上，行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效。

第五，小结。

房屋、土地使用权等不动产是人们生活和生产最基本的资料，法学界普遍认为适用于长效诉讼期间，有的甚至于认为应不受诉讼时效限制。动产保护、经济补偿金、赔偿费等一般适用于二年期诉讼时效，特殊情况下应当长于短效期间。

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