“国十条”、“国八条”实施以来，特别是上海出台房产税政策后，很多购房者买房时经常听到此类介绍：本户型虽然面积为90平，开发商赠送近30平的面积于您户内使用，该户型的实际面积近120平。听到这样的介绍，不少购房者都颇为心动，在楼价居高不下的今天，白白赠送30平的面积，二室变三室，这样的宣传的确十分诱人，尽管这样的楼盘均价往往高出周边同质次楼盘，但仅仅支付90平的总价便可以获得120平的住房，如此高的“得房率”的确吸引众多的购房者
近年来此类“送面积”的热潮随着住宅市场的震荡悄然兴起，成为了开发商促销广告的重要手段，据统计，2010年7月份新上市的楼盘的相当部分通过“送面积”的手段，增加附送空间面积，有些附赠面积占整套房屋总建筑面积的比例可能达到20％～30%。比如宝山某知名小区，有款88平方米的“2+1”的房型，客厅和餐厅分别附有大面积露台（阳台），业主只需将餐厅和连接的露台打通后改建，就可拥有第三间房。这种现象在别墅住宅中更普遍。位于青浦的某别墅，推出的独栋别墅不过300平方米～400平方米，附赠的地下室至少达到165平方米～265平方米。
面对开发商附赠面积的做法，引发了一些法律问题，不少专家也提出了质疑，认为该做法属于违反政府规划的做法，附赠的面积部分实质上属于业主的违章搭建。在此，笔者对开发商买房“送面积”所带来的法律问题进行分析，本文主要从“送面积”的原因分析谈起，对开发商“送面积”是否违规进行探讨，提出开发商对待这一问题的正确态度及作法，及如何完善这方面的立法与监管。
一、买房“送面积”原因分析
促使开发商“送面积”行为热潮的根本是目前楼市的调控政策。2008年国务院出台“国十条”第一条即对房地产行业提出了以“安居”为目标的建设要求。2010年伊始，国家出重拳打压房价，国务院出台《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》简称“新国十条”，银行业全面叫停房地产开发商贷款业务，随之而来的是越来越严格的楼市调控政策。2011年，各地出台限购细则，上海、重庆二地试行房产税，一系列的措施使得房地产行业一改往年来快速发展、“有房不缺买”的市场势头，开发商转而采取各项积极措施，在保证房价“坚挺”的前提下，跑量促销加快资金流转。另外，由于房产市场转向以“安居”为建设目标，小户型、经济型成为了政府审批，引导建设的重点，开沪上“送面积”之先河的某著名开发商的销售人员就表示：“政府审批该地块的时就限制我们只能建造90平方米以下的户型，为了保证房源的全面性，我们只能采取送面积的方法增加房源的类型了。”
二、开发商“送面积”几种形式及违规与否的法律分析
从实践中看，开发商送面积的情况主要分为以下几种：第一，对原本就属于购房者，但依据建筑标准不计入建筑面积的空间进行特定设计，使购房者具备对其加以利用的可能，并在广告中加以宣传。根据2000年国家质量监督检验检疫总局出台的国家标准《房产测量规范》，入户花园、挑高阳台、露台、飘窗等面积本身就只能算半面积或不算面积。入户花园、挑高阳台是近年从国外传到国内的一种建筑设计理念，目前已被全国各地开发商大量运用到商品房开发中，根据《测量规范》的标准，这些面积在测量时，并非全部按照物理上的面积计入房屋面积，购房人购买房屋后可以自行通过对这些部位的改造扩充实际居住面积，故将这些面积作为“送面积”的销售手段，可以产生良好的促销效果，对这样的“面积”进行赠送对于开发商来说并不违规。
第二，将房屋空间设计为在结构与使用上具有独立性，并通过广告宣传、购房合同与所有购房者约定将其归属于特定购房者。这种情况下，赠送的面积就是独立的封闭空间，完全符合“房间”的标准，原本应当属于全体业主共有的共有部分，但在所有业主同意的情况下将其归于特定业主使用。有观点认为，这一做法既侵犯了其他业主的权利又属于擅自变更规划设计违章搭建，是典型的违规做法。但是，笔者确有不同的看法。
根据我国目前情况来看，对于违章搭建的认定无论从理论上、法规上、司法实践中都不明确，该面积部分是否为违章搭建认定并不明晰。理论上认为：所谓“违章搭建”，是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得《建筑工程规划许可证》或者违反《建筑工程规划许可证》的规定，严重影响城市规划的建设行为，但该理论缺乏可操作性的认定标准，况且，有些独立的封闭空间并非规划上没有，只在的房地产测绘时未将其测绘进来而已。法规上，关于违章搭建的认定并无全国性法律法规，仅《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》中规定了属于违章搭建的几种情形，但并无明确的认定标准。司法实践中，除行政行为外，认定住宅小区内违章搭建的多是基于“相邻权”的规定，仅在业主的违章搭建行为影响相邻业主的权益，相邻权业主请求救济时才认定为违章搭建。根据大多“送面积”的实际情况，开发商在建造商品房时并未直接将赠送的面积做为住宅的套内部分建造，而是通过不封闭的露台，敞开式的空间等形式将其剔除在室内面积之外，虽然在交房后，绝大多数业主能够轻易将这些部分改造为住宅的专有部分，但此时已不涉及开发商对规划作出变更的问题。购房者仅仅是针对该部分进行了类似于“封阳台”，“打通房间”行为的改造，此类行为究竟是否一律被认定为违章搭建，理论与实践中都存在着争议。即使该“面积”被认定为违章搭建，要执行拆除几乎不可能。实践中，当建筑物被认定为违章搭建后，采取的救济措施一为行政途径，一为司法途径。在行政途径中，多由城市管理等相关部门将认定为违章搭建的以行政强制手段拆除；在司法途径中，由请求救济的相关权利人请求法院执行“恢复原状”措施。先不论是否存在有人通过司法途径请求相邻权救济，无论是司法途径还是行政途径，要拆除整个小区几乎“整齐划一”的“搭建”都缺乏可操作性。且，开发商附送此类面积，一般都在进行售楼宣传的时候为广大业主所共知，也就是该情况的限制性条款即“并通过广告宣传、购房合同与所有购房者约定将其归属于特定购房者。”故，几乎不存在其他业主以此为由要求权利救济的情况。
三、开发商如何对待和把握“送面积”的问题
目前开发商对于“送面积”这一行为的总体态度是在法律未明确规定的情况下，打法律的“擦边球”，但笔者认为，开发商应当正确认识这一行为的法律风险，在此，对其存在的法律风险简单总结如下：
（一）涉及到违反规划的风险
根据《中华人民共和国城乡规划法》规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”由此可见，在我国进行建筑、建设必须首要的获得建设工程规划许可证，符合规划。如果开发商附赠面积是未经过规划审批的情况或者改变了规划审批，虽然如上文所述，我国认定违章搭建的界限尚不明晰，但将规划上原本不属于某一户型的公用面积计入特定户型，还是有违反规划的风险存在。
为避免使该部分的面积成为“违章搭建”，对开发商而言，应当避免对规划作变更的形式来增加附送面积。不宜在其直接出具的相关书面文件、资料中提及引导性的语言，例如“实际面积××平”，买“二送一”等，以避免涉及开发商更改规划、虚假广告等的风险。对业主而言，在进行房屋结构的改造时，应尽量避免影响其他相邻业主，不改变房屋主体结构，并注意建筑物整体外观的统一。
（二）涉及到偷逃国家税费的风险
众所周知，在我国不动产交易需要缴纳契税，契税是以所有权发生转移变动的不动产为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。应缴税范围包括：土地使用权出售、赠与和交换，房屋买卖，房屋赠与，房屋交换等。在一手房买卖用，契税的计税依据是房屋的交易价格。开发商赠送面积的行为使得赠送的面积不写入交易合同，赠送面积的价格不计入房屋总价，故该部分契税有被偷逃的风险。
另外，由于加建了“赠送面积”，总建筑面积增加，容积率相应提高，容积率与土地出让金的多少有关，调高容积率需要补交土地出让金办理规划变更手续，部分“赠送面积”是开发商未经调整容积率而来的面积，提高了容积率却没有补交地价，有偷逃土地出让金的风险。
（三）涉及违反测绘规定的风险。
房地产测绘是运用测绘仪器、测绘技术、测绘手段来测定房屋、土地及其房地产的自然状况、权属状况、位置、数量、质量以及利用状况的专业测绘，开发商销售的面积不是最终产权证面积，产权证面积需要由测绘来确定，在开发商“送面积”销售时，该赠送部分的面积并不写入预售合同，要在办理产证时也并不将其计入产证范围，这样就必须在测绘时使其不计入面积，使该面积变为“真空面积”。对于测绘结果不实，在《中华人民共和国测绘法》中第四十七、四十八条中规定的测绘成果不汇报及测绘成果不实的追究的是测绘机构的责任；《北京市城市房地产转让管理办法》规定：“商品房竣工后，房地产开发企业应当委托有资质的测绘单位对每套房屋的建筑面积、套内建筑面积和分摊的共用建筑面积进行测绘并出具测绘报告。购房人要求查询面积实测技术报告书的，开发商不得拒绝。房屋测绘单位应对其完成的房产测绘成果的质量负责。在测绘中不执行国家标准、规范和规定，弄虚作假，或测算失误而造成损失的，由测绘单位承担相应的法律责任。”由此可见，测绘责任的承担多是由测绘机构承担，而作为“被测绘”的房地产开发企业，在目前我国法律规定中还尚未有测绘不实的责任，但不排除今后法律会在这方面作出规定。
四、对于“送面积”行为立法监管的建议
在目前政策上受限，市场上升趋势放缓的环境下，特别在多数购房者认为是市场前景不明朗采取观望态度时，开发商需要强有力的手段保证商品房的销售量及商品房销售价格的稳定；广大购房者在楼价居高不动摇，刚性需求的事实无法改变的情况下希望购买到“性价比”超高的住房，“送面积”无疑是能够立竿见影的有效方法，对于开发商与业主可以说是“双赢”，这一新兴的楼市促销手段难免遇到法律上的风险，在实践操作中也并不完善。比如，在业主入住后，该部分在物业管理上属于公用面积，自用面积，还是“真空面积”？由于该部分面积不体现在房屋产权证上，在房屋产权变更时，该部分面积如何处置才能确保利益的平衡？这些问题都是需要深入研究的。同时，对于开发商乱送面积，业主胡乱改造等行为有必要在立法层面上实行一定的监管。
首先，借鉴房屋质量验收的“一房一验”制度，细化规划验收内容。目前，我国建设工程规划验收的主要内容是总平面；建筑面积；首层平面、二层、标准层、顶层平面；层高、层数；使用功能；配套市政设施等。是对建筑工程总体的复合规划的验收，而并不涉及其内部结构分配的内容，整幢建筑物内的一单元房屋面积是共用部位还是自用部位并不属于规划验收范围。故，开发商在交房之前并无违反规划的风险，而是由于其使用功能已被“送面积”这一行为而预定下来，势必导致业主在收房后会对其进行改造、改建从而导致违反规划的行为产生。故，只有在源头上细化规划验收内容，遏制开发商改变单元房屋功能的可能性，才能从根本上杜绝由“送面积”导致的违反规划的行为的发生。
其次，明确测绘责任、串通伪造测绘结果需承担责任。从我国目前测绘法律规定来看，由于立法存在滞后性，并未涉及开发商与测绘机构传统伪造测绘结果的责任。但面对现在已经普遍存在的开发商与测绘机构串通改变测绘结果的行为，甚至这样的行为往往由开发商主导，仅仅让测绘机构承担结果不实的责任显然有失完善。故，完善测绘结果责任的承担，可以从源头上遏制“送面积”乱象的发生。
第三，完善税务稽查体制。我国现行税务稽查体制存在着许多弊端，导致了税务稽查并不绝对严格。许多偷税漏税现象并不能及时被发现同时不能被及时科以责任。完善税务稽查体制，使“送面积”的行为因为其偷逃税费的行为而行不通，也是抑制“送面积”乱象的有效手段之一。
最后，还要做到诸如控制售楼广告的真实性，制止消费者进行不合规改建的行为制止等措施。总而言之，房地产企业面对政策的调控，市场的转型，采取有力措施以保证企业的正常运行及利益是必要的。但措施的合理性，操作上风险的控制都应予以考虑，以免遇到不必要的纠纷。
作者：宋安成，北京盈科（上海）律师事务所房地产开发法律事务部主任
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