当代物权法百科全书小辞典383

当代物权法百科全书小辞典383

抵押权

陈绪国

物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

本条款，是关于一般抵押权基本权利之基本概念的规定。

本辞条，讨论抵押权的基本概念。下辞条，讨论抵押权之优先受偿权。

主题：抵押权

抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利之一。指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。

抵押的主体，是抵押人、抵押权人。抵押的客体，是抵押的不动产、动产财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。

1．抵押的主体与客体

抵押人，指履行清偿债务而抵押的债务人，或者指代理清偿债务而抵押的第三人。抵押权人，指行使清偿债权而接受抵押的债权人，是债权的优先受偿权人或完全受偿权人。

抵押的标的物，包括不动产财产或者权利和动产财产。

譬如，物权法第180条规定的可以抵押的对象的第（一）项“建筑物和其他地上附着物”，属于抵押的不动产；第（二）项“建设用地使用权”和第（三）项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，属于抵押的不动产权利。

又如，第（四）项“生产设备、原材料、半成品、产品” 和第（五）项“正在建造的建筑物、船舶、航空器”属于抵押的动产。

本条款，仅提“抵押财产”，未提“抵押财产的权利”，要么是遗漏了，要么是省略掉了。应当注意加以补充。

狭义的抵押，是指债务人将自己的财产押给债权人，用以抵消债务的担保。广义的抵押，是指债务人将自己的财产或权利押给债权人，用以抵消债务的担保。因为中国是土地公有制国家，土地不能自由买卖，土地所有权也不能抵押、转让，故只能抵押土地使用权（建设用地使用权、特定的土地承包经营权），故抵押人抵押土地，不是“抵押财产”，而是“抵押财产的权利”。

土地私有制国家的抵押权采用狭义的抵押施行，抵押仅指抵押财产。中国是土地公有制国家，故采用广义的抵押施行，抵押包括抵押财产和特定的财产权利。法理上、实践上有着不同的抵押价值观与实践观。

2．抵押的形式

抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。指此形式主义的担保方式，只是债务人或者第三人押给债权人的财产或者权利，不立即释放其财产或权利的支配权和管领权，须等到“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，才释放其财产、权利的支配权和管领权，转移财产或者权利于债权人。但是，“债务人清偿了到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权消灭，抵押物恢复原主。

抵押之担保形式，与质押、留置的“立即释放其财产、权利的支配权和管领权”的形式刚好相反。非占有型的抵押，比较占有型的质押、留置，约束力、强制力和速效执行力均相对较弱，但是，债务人比较欢迎的一种担保形式，因此上适用性比较广泛。

3．一般抵押权与特别抵押权

一般抵押权，指最通用性的抵押权，于经济、民事的各个领域广泛应用。因为入门的限制性条件较少，凡是合法的有经济价值和交换价值的不动产或者动产财产或者权利，均可作为一般抵押权的标的对待。

本法中的一般抵押权，是与特别抵押权——最高额抵押权相对的担保物权。最高额抵押权，按照通说解释，又称最高额抵押，指在预定的最高额度内，为担保将来一定期间内连续性交易或者融资所生债权而设定的抵押。最高额抵押权，适用于连续性交易或者融资、长期劳务提供关系等场合，是为了适应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。

确切地说，本法的一般抵押权，不仅仅对应于最高额抵押权。还应当包括财团抵押、共同抵押等特别抵押权。这些内容，于物权法中全部省略掉了。

4．优先受偿权

优先受偿权，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权人即债权人可优先于一般债权人受偿付或受补偿、受赔偿。一般还包括完全受偿权在内。故又可称之为完全的、优先的受偿权。

优先受偿权，是任何担保物权普遍通用的一种固有的核心权利，是担保物权核心价值的体现。当普通法锁关系与抵押法锁关系并存时，抵押法锁关系便可发挥比较优势，优先解除抵押法锁关系，优先偿付或补偿、赔偿抵押债权人的财产或者权利。

对于抵押权之优先受偿权，我们应当注意其概念范围。有的物权法解读中，将“优先受偿权”仅仅理解为“优先偿付权”，这是不全面的。除了“优先偿付权”之外，还应当包括“优先补偿权”和“优先赔偿权”等相应的权利在内。

总之，抛开“优先补偿权”、“优先赔偿权”不谈，仅仅以“优先偿付权”成全优先受偿权，纯粹是狭隘主义的逻辑思维理念，不利于人们准确、全面地掌握优先受偿权的概念，有可能对于抵押权人或者其他担保物权人造成负面影响。

（关于“优先受偿权”的详细内容，请见下一条款叙述。）

关于抵押权的性质特征，权威立法专家确认为抵押权“是担保物权”、“是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产设定的物权”、“是不转移标的物占有的物权”、“抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿”等四大权利（见王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第381～382页）。

通说及教科书确认为抵押权有“从属性”、“不可分性”和“物上代位性”等三大特征（梁彗星、陈华彬编/著《物权法》第311～312页）。

以上各种法理阐释观点，都十分确切，很中肯綮，不再赘述。

本文下面将结合笔者自己的所思所想，试发表一些新的见解。

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