时间：2006年7月1日下午15点30分至17点
　　地点：海淀区湖北大厦
　　与会组织人员：张星水（主持）
　　              许志永
　　              李方平
　　              公盟研究室及京鼎律所工作人员
　　案件当事人：陈信滔
　　与会专家：杨立新
　　          毕玉谦
　　          张新宝
　　          应松年
　　          姜明安
　　          尹田

　　张星水：首先介绍一下专家学者，非常感谢专家学者百忙之中参加这次论证会，今天的论证会是“陈信滔申请公安局赔偿案专家论证会”

　　张星水：案情介绍大家都有了，我首先介绍一下咱们的专家，然后再介绍一下其他的与会人员。著名的法学家杨立新教授，著名的法学家毕玉谦，张新宝教授，应松年老师，姜明安老师，尹田教授，长期参与司法、法律教学，有很强的实践经验，在各方面都是权威，今天非常荣幸请到六位专家，我旁边的是许志永博士，大家都听说过，他是我们共盟研究室创始人、主任，海淀区人大代表，常年关注中国的立法司法法制进步，对面是北京中业律师事务所的李方平律师，它是进些年来涌现出来的优秀维权律师，经常和我们一起作法律维权方面的工作，周围这些是公盟研究室的工作人员。

　　下面研讨会分三个阶段，一，许志永向各位专家介绍案情，二，专家对案件作出评议，三，许志永和李方平律师向专家提出进一步的询问，再由专家作出第二轮论证，下面首先由许志永对案情进行简述。

　　许志永：各位前辈老师好，这个案子是一个比较出名的案件，很多媒体都有报道，南方周末头版、瞭望东方周刊、三联生活周刊、前一段时间新浪网连续三天进行了报道，影响比较大，比较极端、恶劣。

    2001年2月20日的一天晚上，在福州市晋安区的安祥旧机动车交易市场发生了一个警察和平民勾结作的两起案件，一件杀人案，一件抢劫案，后来判决书也认定了这两起案件，涉及的警察有20多人，分两个打黑行动小组到旧车交易市场的一件办公室，这个办公室是专门为这起杀人设计的临时搭建的玻璃枪办公室，警察埋伏在外，徐承平（已经被判死刑）约卞礼忠到办公室谈事情，还有暗号，徐承平出办公室时摸一下自己头发，警察就开枪，开枪的大概有六至七个警察，有一些不承认的就没有追究，开枪的警察很多，大家在玻璃外面，卞礼忠身中47发子弹，非常恶劣，第二天当地媒体做客报道说卞礼忠敲诈勒索持枪拒捕，被当场击毙，还有非常详细的描述，说持枪抢劫打死活该，而且这个案子当时也认定了，陈信滔也被判了三年，认为他是敲诈勒索的共犯，一直到了去年才翻过来，这是一起杀人案。

    今天我们讨论的是与这起案件关联的一起抢劫案，当天晚上他们杀人的同时就开始动员警察，把陈信滔车厂的值班员黄兴根抓起来，带到派出所关押了48小时，威胁他把钥匙交出来，黄兴根一看又警察就把钥匙交了，把车的手续也交了，就在这个晚上很多警察在，这个车厂里，有证人看到有两辆警用拖车把一些开不走的车拖走，一共31辆车，现在法院认定这是徐承平的抢劫行为，但是不承认与警察的职务行为有关联，这是一个经过，现在真相大白了，也已经判了，徐承平死刑，积极参与的两个警察，郑军判死刑，现场指挥的刘雄判死缓，但是它还不承认这是一个职务行为，但其中有悖论，如果他不是一个职务行为，为什么那么多警察都参与了？并且都判了，如果要不是职务行为那肯定是犯罪团伙，这肯定说不过去，我么接下来的问题当事人要求赔偿，希望按照职务侵权由公安局赔偿。因为徐承平2002年就被抓起来了，所以他也没什么钱了，他的财产充公了，在这种背景下当事人就想找到法律途径来由公安局赔，律师朋友在聊天时想到了一个主意是不是可以用民法121条来赔偿，因为国家赔偿法只有两种赔偿，一种刑事赔偿，一种行政赔偿，而他这个行为显然是一个刑事侦查行为，报案经过都有。国家赔偿法里涉及到财产的非常少，只有两类，而且都是列举式的，没有其他，那么严格按照国家赔偿法，我们可能找不到赔偿依据，我们想到民法第121条，只要是认定了是职务行为，侵犯了公民的权利，他就应当承担民事责任，这是我们想出的一个思路，我门征求江平老师的意见，他认为这是一个行政行为。我现在无法把握，所以请各位老师来，这个案件具有现实意义，而且它确实具有学术探讨的价值，因为这确实有争议，国家赔偿法规定的面非常窄，有些职务行为按国家赔偿法没法赔偿，那怎么办？我就先介绍这么多。

　　李方平：通过民事是否能够得到赔偿，甚至说他的预期利益能不能达到赔偿，因为行政赔偿假如说同意赔偿直接损失，那么间接损失就没有依据，如果民事赔偿就可以找到依据，被关进三年，正常的企业经营，他是福州最早一批搞二手车生意的，但由于公安的职务行为把这个公司给毁了。三年没营业，这个间接损失能不能向公安机关提出赔偿？

　　陈信滔：有一部分车被卖掉了，有一部分车被送给了当晚参加行动的公安，包括检察院、区政府的一些人，还有跑掉的一个公安局副局长的情妇“郝文”，我的财产主要分为三部分。一部分是汽车，另一部分是我和徐承平以前合作时来往的财产70余万，还有办公室的财产，共500多万，这都是有很多证据和证人来作证的。

 专家：车收没收回来？
 
　　陈信滔：判决书里讲扣了8辆。我出狱之后他就动员我把车拉回去，包括徐承平的车他们也叫我拉回去。我出来后，场地没了，公司注销了，员工跑掉了，所有车的年检、税费都没办，有些车拿回来还要赔钱，所以车拿回来没有意义，有些车到外地追不回来了，有些是人家善意取得，没法追。

　　姜明安：这个案子是一根很好的案子，对法学研究建设。都很有意义。就这个财产这块，就这个法律问题我们需要研究一下。

 1，走国家赔偿，还是民事赔偿呢？我们想走民事就走民事，想走国家赔偿就走国家，是不是两者都可以呢？
 
 2，国家赔偿走行政还是走司法刑事来赔？
 
 3，哪个走得通就走哪个，即如这三个都走得通，或者有两者能通，对当事人最有利的是哪种，这不是一个法律问题，是一个策略问题。选哪一个比较好。
 
 4，无论走行政或走民事，这个具体赔偿是赔多少，那两个警察一个死刑，一个死缓，那两个赔多少，如果是要赔的话，这三家怎么分担。怎么来讨论。
 
 5，如果这些都确定了，咱们再来确定走怎么样一个程序。如果这些问题不解决，其他你们说的问题解决不了。
 
　　第一个问题，，走国家赔偿还是民事赔偿它的可能性，国家赔偿就要看国家赔偿法，民事赔偿就要看民法。按照国家赔偿法第二条的规定，第一，主体是国家机关和其工作人员，第二是行使职权，第三是违了法，第四是侵权造成了损失，这些少一点都不行，这些是国家赔偿法第二条，你需要论证的，其他好论证，关键问题就是要看它是不是在行使职权，怎样判断它是在行使职权呢，时间、地点、目的，接下来就是命令、执法标志，一般来说就是其中一个或两个。时间是上班还是下班，地点是在不在岗，，目的是执行公务还是抢劫。标志就是应老师讲的，带没带枪、警棍，有没有警察局的武器，有没有公安的设备，只要有行使职权就可以了，上次有个案件，一个公务员开枪打死了人，使用了警察局的武器，他就可以走国家赔偿。公安机关就主张“没有让他去犯罪呀”，包括那个下班的案子，下班了哪怕是你去抓坏人，他这个损害要自己负责，公安机关不负责。像这类案子，这个情况呢，我个人认为，时间地点都符合，有这个执法标志都有了，国家赔偿只要有一个元素就可以了。四五个元素都发现了。有利于被害人也应改走职务行为来赔，应该赔偿被害人的损失。你让犯罪分子来赔，他的赔偿能力是有限的，世界各国，也是把职务行为放宽。国家赔偿法写了个违法，有些东西是合法，要是造成损失就不赔么？你把一个人打死了，你本来应该打犯罪分子的，你主张追捕犯人应该开枪，那你也要赔。不应是主张有无过错，应该是要预见到或者没有预见到。或者说是无过错。这个案件按民法第121条构成了国家机关或国家机关工作人员行使职权，他也是行使职权，他不用违法，他侵权造成损失，这也要赔。也可以走民事赔偿，这两个都可以赔，这是第一个问题，我的理解是这样的。

　　第二个问题，国家赔偿走行政还是走刑事，如果是走行政，那是行使行政职权的行为，走刑事就是行使侦查、检察、审判、监狱管理的行为，法律是这么规定的。在我们国家行政是行政处罚、行政强制措施，这个已经明确了，侦查、检察、审判、监狱这个是刑事，很难把它们弄到行政去走刑事呢我认为可以走得通，刚才我们讲到刑事是有个范围的。国家赔偿法第16条第一项它是这么写的“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，你就记住这个“等”字，把这个“等”进去了，总之就在这个“等”这个范围里。这个是要“等”进来的，这里有个等，警告呀、罚款呀，这个“等”是很科学的，很好的，用这个“等”来作文章，这个是科学的，可以走民事也可以走国家赔偿里的刑事赔偿。因此，刑事赔偿也可以走得通。这是第二个问题，

　　第三个问题，民事刑事走哪一个有利。国家赔偿法第二十八条第七项，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，它只赔直接损失，间接的不赔，无论走行政还是刑事，精神损害不赔，赔偿范围都很小。

　　根据民法通则第117条的侵权民事责任条款，它规定的是返还财产，再加其他的合理正当损失。基本规定是这样的，其他损失还可以赔，民事比刑事多赔钱，我们法律是这样规定的，国家其实更有钱，国家赔得应该更多。走哪条更有利呢，我认为是走民事对当事人最有利。

　　第四个问题是责任怎么分担，徐承平，郑军，刘雄怎分担，现在这个问题法律没有明确规定，司法解释也没有规定。有这样几种办法，第一种办法是按责任分担。第二种就是你找他赔。第三种是，被告人清家荡产，先赔，国家就不用赔了，这是保护国家利益，外国也有这样的立法，犯罪分子赔不了，把财产挥霍了，你国家也不赔，这个办法是徐承平的。郑军刘雄的怎么分担，这个国家赔偿法第24条讲，先让国家赔，国家赔好了，再根据违法人的过错大小，经济承担能力，向他们追偿，有徇私舞弊的可以追究，但是没有过错的就不用追究。

　　第五项，国家赔偿法，你找公安局写份赔偿申请，不行还可以向上一级机关提出复议，复议是两个月，如果不给你答复，你可以到法院去，在哪一级政府复议就去哪级的法院，就是到复议机关同一级的法院，这个是法院来定的，赔多或赔少，民事呢我不太懂。

　　首先要申请，申请不行就复议，复议不行找法院。这也要一两个月时间。我理解的就是这几个问题。

　　我的意思是走民事可能赔多一点，打国家的话，可能就是出了一口气。哪怕就是少赔几万，我也要你赔，我不在乎那点钱，就是争那口气，还对法制进程有贡献。现在讲国家赔偿法，一是赔的东西太少了，赔多一点不行么？还要写个等等等，它是等内还是等外很麻烦。

　　应松年：这个案子很有意思，刚才姜明安也分析了，就是一个选择的问题，到底是走民事赔偿还是走国家赔偿，两者都可以走，就看哪一个顺利、哪一个钱多，从国家赔偿的角度来看，国家赔偿还是可以走，从国家赔偿构成要件来说，国家机关和国家机关的职务行为，这两条是没有问题，公安机关作的这个事儿，判决把重点放在了徐承平的身上，其实做这个事全靠白老大，这个人只不过是个因素，给他们钱把他们叫来，实际这些行为是警察做的，所以写判决书的人也是煞费苦心，我觉得应该承担责任的是公安，没有公安，那个人也做不了，所以实施这个行为的主体是国家机关和国家机关工作人员，他这个行为是职务行为，这是没问题的，职务行为《国家赔偿法》里讲的是从形式上看，是一个职务行为就可以了，出去办私事，开着公安的车把人撞死了，还是国家赔，因为从车子的标志上看起来就是职务行为，它是从形式上来要求的，这是在讨论国家赔偿法时，这个思路是很明确的，从这个上看就不用说了，这是一个职务行为，一审判决已经认可了，按照人民警察法的规定，人民警察24小时都在岗，这跟别的都不一样,所以说不穿警服只要是警察干的事就由国家来赔。第三，损失结果存在。因果关系也存在，他是符合赔偿法规定的要件，这大概不会有什么问题，那么到底采用刑事还是行政可能会有争议，不过这个问题也不大，无论是从刑事还是从行政角度讲，名义是有人敲诈勒索，警察才去抓人的，这可能是一个行政行为，也可能是一个刑事行为，在没清楚之前怎么会知道呢，够不够成犯罪是不知道的。不是有公安机关自己说是刑事行为还是行政行为，我们现在一般采取的办法是，如果不是非常明确这是何种行为，这两种都有可能，就往行政行为上靠，刑事也可以。刚才姜明安已经把法律条文都列了一下，从范围来说，两件事情，一件事情是把人打死，还有一件事情是抢劫财物的事，我想这两个都是没有问题的。把车开走也算扣押行为，是在警察监督下把车弄走的，只要有公安在，那就是公行为，这个人死了应该有一个说法，它的赔偿金额讲的是丧葬费。如果按国家赔偿计算，应该赔20年，用武器打死的，刑事和行政上一样的。丧葬费、医疗费、家属等一切费用应该算在一起，本人个人20年的生命价值，按上一年国家平均工资算出20年，这个钱也不少，这个有明确的计算公式，精神赔偿费用是没有的。如果走民事赔偿，精神赔偿费是有的，财产损失是看起来有一点，但是明安刚才也解释了，这里刑事里面有一个“等”字。行政里面是没问题的，这个财产是可以赔的，但赔偿到什么程度，当时我们讨论的时候说是实际损失，我看这个法律里头第28条说，查封、扣押、冻结财产这个时候造成财产损失或灭失是可以赔，赔偿就是按按原来的价格相应的赔偿，不能有民事那个样，像刚说的预期利益等，应是实际损失，你这车是多少钱。27条是关于人身的，28条关于财产的，这个计算办法，前面说走刑事还是走行政都走得通，这是很明确的，那么还有一个问题呢，就是如果国家赔偿，义务机关是公安机关，这个很明确，第19条有规定，行政也好，刑事也好，是一样的，如果不承认、不赔，就可以向中级法院请求。

　　姜明安：现在有一个问题是公安局是不是一个主体，如果是市局，就对我们有利，级别就提高了，可以到最高法院了。这个事情我想，如果周永康批了的话，会好一点。国家赔偿问题不大，民事赔偿你应该计算一下，应该多少钱。

　　张新宝：我简单说一下，不是什么全面的意见，首先同意一点就是刘雄、郑军的行为应该是职务行为，应该没什么争议，法院在判决书中也多次间接承认了这一点，所以这个判决书以后有利于的价值。二，警察在侦查阶段的这一行为即可以认为是行政行为，也可以认为是司法行为，在这个案中这两点都可以，这是一个比较典型的破案行为，同时最后没有查出别人犯罪来，又是一个普通的具体行政行为，我想这一点是通的。下面有一个比较难的问题就是说，他这一份刑事附带民事判决书，他这个死亡部分是判决了对不对，但是车辆部分，500万的财产损失这里有一个驳回附带民事起诉的裁决书，05年711号，如果驳回了，按理说他就不应该再做出判决，但事实上他又对车辆做出了判决，“追缴赃物归还”，这个“追缴赃物归还”按他这个说法，这两者结合起来，就是说他这个500多万没有做出实体判决，既然没有做出判决，那么这个追缴赃物，人家又说我这个500多万的理由就是这30多部车，这里面这个实体判决与这个裁定书是矛盾的，口头上说不管，实质上又管了一部分，但他又说不是以这个管的，接下来我们说对这个判决书你要先表个态，你作为刑事附带民事的受害人、原告一方，那么你要不要上诉，上诉期过没过，这是第八、第九条。

　　陈信滔：我根本没有上诉的资格，我是受害人。

　　张新宝：那么你向检察机关申诉，你有不同意见，要求他们抗诉或者不抗诉，那么没什么，所以说那个第八条、第九条。如果他真把那些车给你了，你不提出异议，我们说不上诉吧，那么你这个500万将来就没什么基础，你刚才也说了不要这车了，那么你要表个态，怎么要表这个态要表出来。我觉得这一点是需要做的，如果最后他说国家赔偿也可以呀，是拿走30几辆车，这不是追回来给你了么，你也没说不要，这里面恐怕还有这样一个问题。

　　接下来谈的是判决书里反复说你有权利提出国家赔偿，他没有说你没有权利提出国家赔偿，那么事实上你还留有一个起诉的诉权。在这样一种情况下，书上说你提出国家赔偿没有任何争议，只不过是你愿不愿意提起的问题，那么不提起呢，你可能说你要提起民事的赔偿，民事赔偿问题里要会有一些不同的地方，那么就是说，你要批判他这个一审判决，那么你要现在就决定提起民事赔偿的话，那么你也必须要对这个刑事赔偿里说你没有权利提起民事赔偿的要求追缴的，即使它里面说了没有权利提的附带的民事赔偿，实质上它也说了你没有权利提起民事赔偿，这个附带的与不附带之间是一个程序问题，不是一个实质问题，如果说你认可了这个判决书，那么你以后再提民事赔偿，以后恐怕会有问题，那么还是要向检察院写一份说：我不认可这份判决书里做出的某些结论，包括车量的处理决定，也包括说我没权利提起民事赔偿的结论。如果你今后提起民事诉讼的话，这是必须要做出的。那么看提起民事诉讼这个赔偿范围呢，现在这一方面先不说，先说财产这一部分，实际上这一部分因为你要是不服的话，还是要针对它去提异议去，那么财产部分我的核心观点是：现在只把着几辆车找回来是不行的，那么赔偿的数额应该是在那车的时候，这些车所能值的价值以及这些车的价值在这些年来的法定滋息，我想这是一个客观的、保守的算法。还没有算间接损失，先是直接损失，这些车值500万，02年出的事，到现在4年了，500万存在银行利息是多少，这是直接损失，我想就是说，应该是这么算的，现在这些车显然对你是没有意义的，很多追不回。就算追回也可以，比如当时被抢时值50万，现在值5万，那他还要再补45万，这一点我认为在计算损失时可以。当然在国家赔偿法里面呢，如果说以国家赔偿的思路，这样计算损失我想也是差不多的。你这里没多要。这些车跑多少年没，每年创造多少利益，没有这么计算，我想这样是比较客观的，那么在民法上面可能会计算的更多一点。但是就本案来说你能得到的最后支持的主张我想最多也就是这样。你说还有70多万的财产，10多万的现金，这个东西是一个比较实的东西，比较好弄。核心问题在车辆损失的计算方法上。我暂时就提这么多观点。

　　毕玉谦：我有一个问题，陈信滔我看你这个中院22号这个判决书没把你列为附带民事诉讼的原告呀，然后在这个高院的711号这个裁定中又列你是民事诉讼的原告了。原审中你只是被害人，这个怎么又把你说成是民事诉讼的原告呢？所以案子审的都不对呀，你的身份不对。

　　陈信滔，一审时我说要提刑事附带民事，然后他裁定我不在受理范围内，我向高院抗诉，我不服中级法院的这个裁定，可以上诉，说我这个是原告。

　　张新宝：最后落实到一审判决时就没他的名字了。

　　杨立新：这个案子其实事实一点都不复杂，他涉及的问题就是到底是不是一个职务行为，按照什么诉权起诉，那么前面都谈了很多，那么我觉得这是一个刑事程序的行为，他肯定不是一个行政程序、行政行为。公安局有两种身份，一种是行政机关，另一种就是侦查机关身份，那么他现在行使的这些权利完全是一个刑事侦查行为，行使的是这一部分权利、司法机关的权力。那当然是刑事问题。

　　这一点刚才几位都论述的很清楚了，肯定是一个刑事行为，这一点没有疑问。我想着重说的是赔偿问题。刚才大家也说按照国家赔偿这个也可以，民事赔偿也是有道理的，可不可以依据民法通则121条，这一部分我很早就有想法，因为我们国家赔偿法里规定的数额太少，这个不赔，那个不赔。如果同样一个受害人受到一个普通公民的的损害时，很多很多的都能得到赔偿，国家有什么权利豁免自己，国家赔偿法就是在豁免自己的责任嘛，最典型的就是麻旦旦案件，被抓起来说人家女孩子嫖娼，最后一申请国家赔偿就赔了几十块钱，最重要的是人家请求精神损害赔偿，一个小女孩被关了，还被说是嫖娼，这个精神损失是很严重的，要赔，最后驳回了这个请求，当时我说，如果我走国家赔偿这个程序，这样处理，我就不走这个程序了，民法通则121条也没有废呀，对不对。立法机关从来没有说过他作废，其实在国家赔偿法之前，行政诉讼就有三条了，然后到国家赔偿法，总之都是从121条这块发展起来的，但是哪个法也没说121条是作废的。所以在法律适用上就存在一个问题，如果按一般的适用原则，新法优于旧法，但是没说旧法作废呀，这是一个问题。

 应松年：这里有个区别，就是《民法通则》是全国人大通过的，《国家赔偿法》是人大常委会通过的，两个级别不一样，所以他没法去废除民法第121条。
 
　　杨立新：所以要讲一个问题就是：在这种法律适应问题上，国外有一个很典型的做法，就是依据这个请求权和依据那个请求权是不同的，依据两者都可以。原来我在美国考察时他们讲：你要按这个请求权能得到这么多赔偿，按那个请求权能得到那么多赔偿，这次我去荷兰和德国考察时，他们讲：比如说“产品侵权”，你能证明过错就用德国民法典823条民事侵权法一般条款，能证明过错就是过错责任，就可以得到更多的赔偿。要按“产品责任法”，是一个无过错责任，就用不着证明过错，这个就简单，但这个赔偿额就很低。当然德国民法典是1900年生效的，很早，产品责任法是六几年或七几年生效的，是很新的法律，那也是新法通过时没说废除旧法，跟我们现在说的情况其实是一样呀。那这个时候，德国的这个法律，它的做法就是这样，那就是说：你起诉时要依据那个请求权基础起诉，那你依据823条请求权的话，你就必须证明过错，就给你这种赔偿，你要是按产品责任法来请求的话，就不用证明过错，但是只能请求很少的赔偿，像这种情况是完全对的，和我们的情况完全一样，所以当时麻旦旦那个案件，我就想说一个观点，完全有理由按照121条来起诉，我行使的就是民是请求权，后来我在学校课堂上也讲了好几次这个事情，现在这个案子是非常明确的，真的是这种情况，那就是一个你公安局借用公安职权行事这样一个，我们已经认定这是一个职务行为，那这样的话你按照121条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，完全一模一样，按《国家赔偿法》你刑事侦查出现问题，当然也可以请求国家赔偿。

　　所以这一点上我们应该明确一点，当你一个请求权的基础是不同基础时，应该允许当事人自己选择，那么我愿意选择民事赔偿，我就用121条，我愿意选刑事赔偿我就用国家赔偿法，应该实行当事人的选择，那么这种我想一想呀，如果按民法通则这边赔偿和按照《国家赔偿法》这边赔偿，汽车，就就抢劫的财物的这部分财产损失，其实差的并不很多。人身差的就太多了，那么这一部分呢，你看我31辆汽车、现金等，他都要赔的，那你按照那个赔都要赔，那可能要赔的时候呢，你看我这车已经损失这么大，那我说我这车要卖出去当时的利润，这个利润国家赔偿法就不行，民法就行，那么它可以给你个适当的，你想想你这30几部车当时卖出去要多少利益，这个是可以算出来的的嘛，可得利益、间接损失，当然要承担责任呀，还有这个抢走的现金，现金被抢3年，我里头算利息可不可以呀，这也可以呀，如果国家赔偿，这个可得利益方面就无法得到保护。因为你没有到银行里当然没有利息对不对，所以反正这些我觉得这样呢，可能要主张民事会赔多一些，但是好像也多不到哪里去，有限的，就不像麻旦旦的那个，我同意以上各位专家的观点，我自己提的意见就是这样，我觉得应当准许当事人选择，这样能更好的保护当事人，我在法院给那些法官讲课时就说：我就这个主张，关键问题是你们法官不敢判，人家要提这个民事诉讼你说不行，必须按国家赔偿法，谁这么讲了？没有人这么讲嘛，都是你们自己不敢判造成的，你那个《国家赔偿法》价位还低呢对不对。

　　张新宝：顺便补充一句，就是说这个呢，由于都可以选，我们帮助当事人考虑一下，选择什么好一些，我倾向于选择《国家赔偿法》，有两个理由，第一个理由是，它的这个数额是差不多的，第二个，最少可以到福州中院做一审，这是没有问题的，如果坚决到省高院，可以说是案情重大，告的是公安局，把级别提高一点，比较有信心一点，如果你要搞民事案件，你提一个500万的诉讼，怎么也到不了省里，到中级法院。如果在北京，送中级都到不了。

　　杨立新：这个要是民事起诉，他的学术意义重大，关键是它有难度呀，理论上价值高，我就是不懂国家赔偿法，我就要用民事诉讼，你能怎么着呀。

　　毕玉谦：我想简单说两句，我的想法刚才几位教授说的都很好，从各方面，上午我看了这份材料，我就觉得理论价值很高，因为他正好有一些难点，反映到我们国家的体制，其实也反映了很多法例问题，首先这是个刑事附带民事，以前还有过民事附带刑事，还有这样一说呢。实际上这个问题呢也就是体现出来了，另外他这个从实体上来说，这个问题应该是没有问题的，这几个构成要件，刚才也说了，国家赔偿的几个要件。民法通则这一方面，一个是主体应该确定，行为，职务行为，执行公务，这个不存在异议，那么损害事实呀等等。

　　姜明安：有一个问题就是他那个被告是两个，他那个公安局没有做被告（单位犯罪的被告人），如果是单位犯罪的被告，他很好提起附带民事，现在是对个人提起，所以提起刑事附带民事有问题。

　　毕玉谦：这因果关系也好，还有一些其它的，过错方面，证据也能证实，一个是这个预审卷中有关记载，讯问笔录呀，还有法院的一些裁决书、判决书呀，确定了事实，还有一些公安人员的证言、证词，从这些一看就很容易证明，从实体方面是没问题的，从实体方面也构成了国家赔偿法的要求，从民事方面也构成了，关键是下一步怎么走的问题，实际上刚才也分析了，他是作为被害人一方，从公诉角度讲呢，被害人直接来了，只能从公诉上获得这种利益，因为他这个是刑事诉讼不是民事诉讼，就收到一些限制，刚才新宝说可以通过检察院抗诉来获得，如果想民事的话，刑事附带民事，这么二审，现在二审怎么样？在这方面要给检察院看怎么样，提出一样要求呀，因为他站在国家的立场，对被害人的保护有一定的义务，我觉得你应对他提出来，刑事附带民事提出要求，一审确实存在问题，这个程序在这当中一定要利用这个程序，已经在程序当中了，失去的话恐怕还有问题，因为他这个判决书上也列明了说，虽然说了不属于这个，属于国家赔偿，他这个咱留着它，这也是证据，下一步走起来也应该好办，但他不认定这个属于民法通则，我觉得要通过检查院纠正过来，通过二审法院你应该有个态度，而且提出要求，从构成要件上来说，从损失上，哪几种损失要赔偿，根据法律是怎么规定的，我这个利益是应当得到保护的，我觉得这步要走起来应当是比较紧急的，必须要走，关于下一步要走国家赔偿，就看你这个结果了，如果能得到保护的话，这个就是眼前的事。那么国家赔偿也是可以走的，前面分析得很到位。那么现在我感觉纯民事不太好走，主要是咱们国家这个理论上也没有一个，你想咱们说他是一个职务行为，职务行为产生这么一个后果，如果纯民事诉讼上走，法院它有顾虑，一般民事之间的损害赔偿、侵权呀、合同呀什么的……，它也是一贯的，你要这样，理论上实际上这是一个争议，毕竟立法上没有一个表现。
 
　　张新宝：这个案子有个好处就是周永康批示了，把这个周永康批示按照国家赔偿，把这个国家赔偿弄到极致上去，那国家赔偿可以，但因为他是从公安那个口出发，那个可以复议机关，利用那个宝贵的资源。要从民事上走，我觉得难度就大了，要利用现在这种程序，机关，最大限度地看能得到多少利益得到保护，我觉得这个还是要走一步。那么一证据上来说，这个晚报上这个证据，关键上是这些卷宗，公安的卷、法院的卷宗，这些都是很有利的，拿出来就能作证据，很有利的。

　　你就证明他是职务行为，他以公安的名义作出，事后有表彰，所有的价值你要算进去，每一辆车车号多少，当时行驶几年，值多少钱，你要一个个搞清楚，弄出因果关系。

　　毕玉谦：也不能说立功了，他就是公安职务行为，有过了，他就是个人行为了，这个赔偿书有这样一个回避了这些，这样一来，以后呢，没赔偿，一国家就公务机关，他没有赔偿这一说，为啥呢？它只能有功，要不然就是个人行为，当地也是这样的情况，你跟他提出事实、讲明道理，咱就这样的做法，咱就是这样，实体上、程序上、证据上，我觉得这三个方面的资源该利用就利用，这样子努把力。

　　张星水：毕玉谦教授是最高院、国家法官学院的教授，杨立新老师过去在最高院作过庭长，他们司法实践方面有很多实践经验。

　　尹田：我有一个问题，这车呀最后到哪里去了？

　　陈信滔：8部在公安那里扣押。

　　尹：剩下的呢？徐承平在中间起什么作用？

　　陈信滔：他把东西抢走的。

　　尹：徐抢的还是警察抢的？

　　陈：徐抢的，公安协助。

 尹田：应该是共同行为。
 
　　尹田：这样我想前面讲的非常好，我想论证的目的呀，始终是想要有一个突破口，看能不能搞一个附带民事诉讼，其他不谈，就对这些财产，由于干这个事儿造成的损失应该用什么方式进行赔偿，另外我还看到这个受害人的妻子（死者的妻子）呢同时提出人身的（就是死亡赔偿）还提出了财产的赔偿，财产赔偿部分也被驳回了，是吧。我们看两个，现在也就是说民事诉讼别来附带，死亡的部分、财产这个都属于国家赔偿，或者不赔，是吧。因此就是这样，前面有一个问题就是说，我们要解决的问题，民法（民法通则）跟国家赔偿法是什么关系，这有一个关系的问题，那么现在这个关系呢其实也不是非常清楚，可能你们清楚，但是我不大清楚，本来民法通则规定的一条他就是关于国家赔偿的一般条款这没问题吧。

　　姜明安：过去没有国家赔偿法。

　　尹田：讲的就是那个，你的那个条款就是被国家赔偿法现在套在这个上面，那不是一样么，民法这样规定没有问题了，因此从这个意义上讲，国家赔偿本来就是民事赔偿的一种，这没问题了吧，但是呢后来又出现一个国家赔偿法，这个国家赔偿法显然又不是把这种赔偿作为一种民事的责任来规定的，从程序上看出来是吧，诉讼都不一样，这个清楚了，实际上这个性质就带有一定的模糊性，但本质上他最基本的性质还是民事赔偿，还是赔钱，这个没问题，只是程序上有一点，性质上导致了有一点行政性质的东西进去，但实际上这个基础呢还是这个民事赔偿责任。一次在这钟情况下有一个问题了，就是这两个规则之间的关系，怎么讲呢，国家赔偿法也是对那个民法通则一般条款的具体化，你的一句话，别人写了这么多，因此这个可以看作是个别法，那个是普通法，有这种性质，但不能完全连起来，说它就是民事的特别法，但性质、位置上实际就是这么个位置。在这种情况下我们说规定的好不好，对国家机关是不是有所豁免，这就是一个价值评价问题，我们不做价值评价，没有意义。而在使用上呢，特别法肯定优于普通法一般条款，所以你想抖开国家赔偿法去适用一般条款，你做成这样的话，那国家赔偿法就都不要了，我们就用这一般条款？但是有一点，如果这个特别法上未规定的，就可以适用一般条款，这个有可能，但是不是在程序上用这个对特别法的条款扩张解释去解决它呢，还是绕开这个特别法用一般条款呢，那还要讲究，那尽可能还要适用国家赔偿法，严格意义上讲，你不能把这个逃掉之后向一般条款去逃逸，那个尽可能不能这样。那么这里呢就有一个，你们提出的意见中就是说好像说本案这种赔偿没有列入这种刑事赔偿的范围内，本身新宝就说“扣押”什么意思，还有那个中间有些稍微扩张解释，你这个东西被你拿去了，就比较直观了。所以呢你说没有包括进去呀，这个还不是很能够成立，因为它显然可以被包括进去，稍微扩张解释一下，因此那么说你可以适用国家赔偿法的时候，你就去找民法通则用的话，肯定没有什么效果，法院肯定不会管你，所以看起来前面的意见就是说直接这样走不行。

    不管怎么赔，是钱多钱少，考虑到现在司法的实际状况时候呀，那么那条路你选呀，我们也很难找到一个充分的理由，但这里我要给大家提出一个思路，看有没有考虑的余地，现在这个财产损害的造成是两个部分造成的，一是警察的行为，二是徐承平的行为，徐承平不是警察，而且他在这里也判了，他是一个人对不对，赔偿能力没关系，关键在于如果是这种情况，这里有两种情况了，一种是属于共同致害，连带责任对吧，那么这种情况是用国家赔偿法还是用民事赔偿呢？这是一个，二，徐承平在财产损失的时候，它是行为人，至少在某部分财产损失时它是行为人，而警察行为实际上是协助，当然这也叫共同犯罪、共同侵权，前面他们讨论的全部是说他把我财产搞了，但是还有一个人是个个人。

　　许志永：实际上徐承平把车弄走了，警察没有拿走车。

　　尹田：我的意思是假定呀，不一定正确，我告你徐承平，附带上公安局，承担连带责任。

　　杨立新：两个一起起诉，121条一点问题没有。

　　尹田：这是一个问题，一个国家，一个个人，这两个伙同起来把我的财产损害了，我现在指向他，连带责任没问题吧，共同侵权我都可以告，共同起诉。那么在这种情况下国家赔偿就不可能把徐承平弄进来了，而民事诉讼的徐承平就是个当然的被告，对吧，把他拉到前面，他赔不起的时候国家承担连带责任，这样能不能有条路呢？

　　杨立新：应该考虑这个，先用117条，然后用130条共同侵权连带责任，然后用121条件的国家机关也有责任，这可能比较好了，谁为主呀，徐承平为主。

 张新宝：但是这个你只能试试，他裁的时候有可能给你剥离开。
 
　　尹田：徐承平该不该赔先说，我先徐承平附带民事诉讼没错吧，你这个不能驳我，不可能让他来国家赔偿吧。如果徐承平的责任国家承担，那不就全都出来了么。

　　毕玉谦：关键是现在他这个地位放在这儿，要不然就先这么走。

　　杨立新：我认为先用这个民事，如果一旦他剥离出去，然后再单独提。

　　尹田：事实上这个财产也是徐承平拿走了大部分。

　　张新宝：我提一个理论问题，国家机关是不是可以和一般的自然人做这个，实施共同侵权呢，理论上有两种意见，一种是像我认为ie可以，一种是像王立明认为不可以的，因为他说要有共同的故意，并由意思之联络。这些国家机关工作人员表现出来的意思并非国际机关的意思。

　　许志永：当时，王振中是福州市公安局副局长，是整个事件的指挥。

　　毕玉谦：那么就这样，一个向国家赔偿走，走不行就走那个，个人就个人，以剥离就是个人嘛，把他们绑起来连带。

 专家：把王振中也列为被告。
 
 专家：有个问题，把王振忠也列为被告就绑不上公安局了，先绑公安局。
 
　　张新宝：我相信国家赔偿能行。就看给多少，理胜了，经济上没获得太大利益。

　　杨立新：最高院判了一个国家赔偿，人家提一个亿，最后赔了80万。

　　张新宝：差价要补，利息有可能，利息不是主要的。

　　许志永：我问几个疑点，如果刑事赔偿的话他这个行为到底是个什么行为呢？这叫什么措施？

　　姜明安：这就是刑事侦查措施嘛，“其他强制措施”。

　　张立新：这个市公安机关的强制措施中，把财产拿走的就行了，你不需要说他扣押。

　　姜明安：有一些行为你没有地方具体说，不管它怎么表现出来，肯定是职务行为，不可能都列出来，它只能用“等”，因为他也不确定有权利做这些事，不是超越权利的，但做了是违法的，是错的，反正强制措施，什么措施没关系。

　　许志永：还有一个就是当时我也想到了，如果走民事的话，他也有一个广泛的理论意义，对社会有一个长远的利益，民事第121条能不能激活的问题。但是我还是有疑问就是这个民事立案的难度问题。有没有可能他是一个重大的有影响的案件就可能到高原去呢？

　　张新宝：在民事方面不行。

　　毕玉谦：高院也愿意把这个放在中院，然后二审是它，最高院也是这样子，先往下放，因为比较敏感问题。

　　张新宝：我们的基本意见就是两种权利。在法律解释上面，刚才尹田教授说了，特别法和一般法的关系，恐怕认识不是一致。他有一个高价位低价位的问题，还有一个这个其他的考虑，就是说这个权利你去选择的时候，我们更倾向于把案子了了，把钱要回来，我建议走国家赔偿可能会好一些。

 专家：因为前面已经确认犯罪。
 
　　张新宝：无论是实体裁判还是程序裁判，他都说你要单独提起国家赔偿。

 专家：但它判这死者妻子的起诉时，他认定是与职务无关了，这个要给他纠正过来。
 
　　张新宝：当事相关人员相关人员要对这个判决表个态，给检察院提意见说：我不同意里面的说法，最后这个它一审二审判决书该生效了，不提不行，绝对要提。

 专家：这绝不是一个个人的抢劫，是在警察的帮助下。
 
　　李方平：首先我举个例子，比如说我做买卖作的很好，有人通过公权利，或者说他不通过公权力就把我的财产抢走，还非法拘禁我3年，那我应该怎么主张？我是从民法方面讲。1，抢了的东西要赔，2，三年的经营损失要赔，这就是充分补偿。那他就是说通过“黑白”结合先抢了，又怕我报案，公安出面把握关押三年，把我作为徐承平的共犯，我觉得这个的话，公安一系列的犯罪行为、共同侵权，首先抢走，第二把你抓起来，如果仅仅是国家赔偿法，他这三年只不过是每天几十块钱，但他三年经营的损失，我们要把它作为一系列的行为，并不是说抢劫第一块，错案第二块（把它作为共犯），我觉得这是一系列的共同犯罪，不但造成财产损失，而且有三年的经营损失，我觉得如果民事的话起诉标的可以我们调，比如说要福建高院，它是1000万起，那我们就起诉1000万，包括了3年的预期损失，因为他一年能挣100多万，再加400多万就到1000万了，基本上那个就达到高院民事一审立案水平了，如果作为共同侵权去诉的话，那么就好办了。但按国家赔偿法只能到中院，毫无疑问。

 专家：作为提高诉讼级别的话，这个可以。
 
　　姜明安：这不一定，复议机关在那里，你就在哪里，如果在市政府提起赔偿请求，到省政府提起复议，那就高院了。

　　李方平：如果在中院的话，复议机关是市政府呀，或者省公安厅，你告的话还是回市中院，市中院他们已经操控了，甚至到省里一级，你不给它很大的压力……，只能局限在中院，这件案件就可能大事化小，小事化了。我有依据，我一直找到省高院去，他们就很被动，到时判与不判都不是，受理与不受理也都不是，最后只能私下解决，我们就说500万我们就够了。

　　张新宝：那么基数上呢？按照刚才教授说的，按共同侵权民事起诉，冒的风险就是说，他说这不是一个民事案件。

 专家：赔偿义务机关是公安局，在这种情况下，你一旦提起，就有和解的可能。
 
 专家：政府卖一块地不知多少钱呢，不怕赔不起。
 
　　李方平：当他有处置权时，他就老托，当陈信滔出来时就说赔钱的事，任何人都往外面推，你如果能提到他们的手伸不到的地方，他们就怕了。

　　张新宝：我建议，我是反对把案件和媒体掺和在一起，但这起案件是有特殊性的，你就找北京的媒体搞它。

　　李方平：我觉得这个案子的过错程度不是一般的违法行为，绝对是一种犯罪，可以把人打死，可以长期处人入罪，过错程度太大，如果我们的损失不能得到充分的赔偿，我觉得非常不公平，预计的3年的损失可以不赔，但我要把这个道理说出来，通过民事可以说出来，通过国家赔偿法就说不出来。

　　杨立新：走民事也有充分的现实与理论依据，国家赔偿法也可以，你们自己选择。周永康的批示、舆论的监督。那个更有力更以实现，就用哪个。

　　张新宝：我们把关键的连起来。

 1，公安机关及工作人员职务当中的违法行为。国家赔偿法里面关于刑事赔偿的有关规定、范围。
 
 2，公安机关工作人员与徐承平的行为构成共同侵权，导致了他人的财产损失、一个人死亡。
 
 3，这个行为造成的损失包括哪些，应该怎样计算。
 
 4，共同的损害行为与损失之间有显然的因果关系。
 
　　专家认为在此情况下，既符合民法第121条的那个诉权，也符合国家赔偿法的要件要求，那么当事人有选择的权利。间接损失也算上。

　　尹田：有点意思，共同侵权这点谁也不能否定，一个国家机关，一个个人，同时根据大原则规定，共同侵权承担连带责任，也就是说，徐承平的责任公安机关承担好，。据国家赔偿公安要赔这么多，因民法，你徐承平赔那么多。

　　毕玉谦：有一个细节，徐承平拿3万块钱给警察后来都分了，还有加班费、奖金，是徐承平拿出来的，还送了车，这就证明了共同分赃，合伙。公安利用职权。连带责任笔主要责任重。不提主要责任和次要责任。

 专家：应该给人家好好赔，挽回政治影响，就说在中央领导的批示下，刑事部分的到了纠正，民事部分也要体现中央部委对这个问题的重视，要为我们的国家机关挽回面子，给它上纲上线。
 
　　李方平：我觉得通过这个案子还要解决什么问题呀，就是说黑道利用白道进行犯罪时，白道承担连带责任，如果确立这个的话。

　　李方平：整个90年代，我们，看待很多案子就是说我和他有经济纠纷，我就马上动用警察，带着手铐、手枪，以过来就说：还不还钱，不还钱就把你抓起来，立刻就可以批捕，一套手续。

　　张新宝：最后上纲的时候把这些也写上，公安过多介入经济纠纷。

　　张星水：好的，非常感谢各位专家对本案认真细致的论证，非常高兴我们这次专家论证会取得了圆满成功。

 2006年7月3日

 
　　整理人：林峥