解析物权法（104）

解析物权法（104）

陈绪国

【原文】〖共有关系不明时的性质推定〗

第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

【解析】〖共有关系性质推定的效力〗

本条款，是关于共有人对共有财产关系不明时性质推定的规定。

按照传统民法共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，应视为共同共有。本条款采取截然不同的性质推定。然而，其是对于共有关系性质的初始化、第一层次的推定，对于按份共有关系的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从优选法中再筛选，就要联系下一条款，进行共有关系性质的明朗化、第二层次的推定。

◎〖共有关系性质推定〗

共有关系性质推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，作出优选法的性质推定。

所谓共有关系性质的推定，就是对于共有关系不明朗、未确定对象与属性的依法评估，依法推理确定：是依法对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的”的根式解答。其优选法的性质推定，可分为两大基本板块：第一板块，是合伙共有和业主共有关系的推定，第一选择是“视为按份共有”；第二板块，是家庭共有和夫妻共有关系的推定，第一选择是“视为共同共有”。

除此之外，也可能存在一些机动板块，也应当还有其他一些子板块，如用益物权板块、担保物权板块、旁系家庭板块、离婚夫妻板块等子板块等，有的需要作出优选法的性质推定，有的需要联系人权、身份权、继承权、居住权、扶养权、瞻养权以及抵押权、使用权、作用权、利用权等财产权关系拟作共有关系的性质推定。

由于主观认识水平的差异，难以准确把握共有关系的流变性，人们对于共有关系性质推定发生争议，甚至于出现相反的立法条款，也是难以避免的。对于共有关系性质推定发生争议的矛盾处理，适用物权法本条款共有关系性质的推定；出现相反的立法条款以后，应当根据“同等级法律发生矛盾时，后法效力优于先法效力”的操作原则，具体执行时作相应的调整。

应当指出，按份共有关系是比较复杂共有关系，本条款设置的优选法、排除法，仅仅限于第一层次、初始化的性质推定。对于按份共有关系的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从优选法中再筛选，就要联系下一条款，进行共有关系性质的明朗化、第二层次的推定。如果对于共同共有、按份共有和准共有三种共有关系作全面的性质推定，除了以上两个层次以外，物权法第105条拟作第三层次看待。

□共有关系性质第一层次的推定

共有关系性质的推定，此处联系本条款，采取“非此即彼”或者“非彼即此”的排除法，进行甄别鉴定，以优选法的原则拟作推定，为限于第一层次、初始化的性质推定。可以概括如下：

1．合伙共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，视为按份共有。

2．合伙共有人对共有的不动产或者动产是否为按份共有或者共同共有，约定不明确的，视为按份共有。

3．家庭关系共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的，视为共同共有。

家庭关系存续期间，日常财产、继承财产、各自经营财产和家庭成员合伙经营财产等财产和财产权，均视为共同共有。

4．分家以后的旁系家庭关系，日常财产原则上应当视为按份共有关系，或者视为各自所有关系，但不排除在特定条件下视为共同共有关系。

家庭以及家族继承权人未继承的财产，视为共同共有。已经继承的财产，视为按份共有，或者视为各自所有。

分家以后的旁系家庭关系，全部财产及财产权已经分割完毕，主家庭成员与支家庭成员不再一起生活和共同使用家庭财产，但有瞻养或者扶养老弱病残的负担，原则上应当视为财产支出的按份共有关系。主要指生活费支出的按份共有关系和财产继承权的按份共有关系。但夫妻离婚以后的旁系家庭关系，应当参照以下第5部分的办法执行。

5．夫妻关系是家庭关系中最直接的核心共有关系，视为标准的共同共有关系。

夫妻关系存续期间，日常共同财产、双方继承和赠与财产、各自经营财产和夫妻合伙经营财产、婚前个人财产婚后充家财产、婚前个人财产婚后修缮增值财产等财产和财产权，均视为共同共有。

夫妻关系存续期间，因发生情感或者经济方面等矛盾而分居，仍然视为共同共有关系。

夫妻离婚以后，双方解除夫妻共有关系。但是，连续二年以上仍然在一起过着家庭生活的，仍然可视为同居家庭的共同共有关系。

离婚夫妻二年以上仍然在一起过着家庭生活的，原来各自的财产，经过双方约定，可以约定为按份共有财产，也可以约定为共同共有财产。离婚夫妻二年以上同居时间新置办的财产，可视为共同共有财产。离婚夫妻如果要恢复相应的财产继承权，必须恢复夫妻关系。

夫妻离婚以后，双方解除夫妻共有关系。并且断续二年以上没有在一起过着家庭生活的，又没有恢复夫妻关系的，夫妻各方丧失了相关的继承权。夫妻共同生育的子女为共同共有，其子女可以继承离婚夫妻双方的财产。换言之，夫妻离婚以后，其子女与在父或母一方生活的为家庭共有关系；其子女未与在父或母一方生活的为家族按份共有关系，主要指瞻养或者扶养的家族按份共有关系。

6．合伙关系中存在夫妻共有关系的，视为共同共有关系；合伙关系中存在家庭共有关系的，视为共同共有关系。

合伙关系中存在旁系家庭共有关系的，视为按份共有关系，如果约定为共同共有关系的除外。

7．相邻业主关系的性质推定，概括如下：（1）以建筑物面积分摊土地使用权费用的，屋基土地使用权视为按份共有关系。（2）道路、围墙、绿地、文体用地及其他用地以建筑物面积分摊土地使用权费用的，土地使用权视为按份共有关系；否则，以每户平均分摊土地使用权费用的，视为共同共有关系。（3）走廊、电梯、楼梯、水泵房、文体场所、地下室、水泥道路及其他建筑物附属设施，以建筑物面积分摊土地建设费用的，屋基土地使用权视为按份共有关系；否则，以每户平均分摊土地使用权费用的，视为共同共有关系。（4）业主其他“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的”，依照本条款的“优选法”规定，视为按份共有关系。

8．准共有权利关系的性质推定，概括如下：（1）债权债务准共有法锁权利的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。（2）用益物权的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。（3）财产使用权、作用权、利用权的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。以上各项按份共有关系，包括了不等份额和均等份额的共有关系两种形态。

《德国民法典》对于准共有权利关系的性质推定，一律视为按份共有关系。如该法典第741条规定：“一项权利为数人共同享有的，除本法另有规定外，适用第742条～758条的规定（按份共有）”。

关于准共有权利关系性质推定的祥细论述，请参见《解析物权法（107）》。

□〖本条款的法律效力〗

法律效力是衡量立法动机与实际效果的重要指标。当立法动机与实际效果达成一致时，法律的亲和力、凝聚力、执行力、绩效力和公平合理化程度能够显现，否则，就不能显现，甚至于会起反作用。

本条款的法律效力，曾经引起法学家的关注。因为在物权法出台之前，对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的”命题有过不同的共有关系性质推定的规定，所推定的结论是“应当认为共同共有”，而本条款推定的结论是“视为按份共有”，造成后法与前法龃龉的尴尬局面。因此，谈到本条款的法律效力首先要解决的问题，就是要统一认识，消除误会，以免在执行过程中出岔子。

1986年4月12日出台、1987年1月1日开始施行的民法通则第78条第2款简要地规定了“共有分为按份共有和共同共有。”但是，何为按份共有，何为共同共有，则没有明确说明。1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，其中，第88条的解释是：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是早先的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除按份共有，优先选择共同共有。

2007年34月16日出台、2007年10月1日开始施行的物权法第103条却作出了相反的规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。” 这是后来的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除共同共有，优先选择按份共有。

以上司法解释和物权法的规定，其立法依据和意图是什么，笔者翻阅了许多资料，没有找到立法者的文字说明。连全国人大常委会法工委副主任王胜明、民法室主任姚红、副主任杨明仑合编的权威解读著作中，也没有看到为什么要这么立法。在关于物权法第103条解读“立法背景”中只轻描淡写地一笔带过：“在征求意见过程中，有人认为，按照传统民法共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，应视为共同共有。有专家建议删除本法‘除共有人具有家庭关系等外’中的‘等’字，不宜将推定的共同共有范围扩大到家庭关系之外的其他社会关系。”在“条文解读”中也对条款仅作简要解释，没有说明为什么本条款与以前的司法解释不同。

以上三位立法专家所称“传统民法”，不是指民法通则（未作共有关系性质的推定），而应当是暗指司法解释。但是，一个出台才10年不久的司法解释，还谈不上“传统”，只能算是一个“惯例”而已。中国台湾地区民法，沿用至今的是1929年5月至1930年12月在大陆陆续颁布的南京国民政府的《中华民国民法》，这才算是“传统民法”。台湾地区民法的共有，分为按份共有、公同共有（共同共有）和准共有三个门类。《中华民国民法》，或者说台湾民法是参照德国、日本民法修订的，这些最传统的民法中未提“共同共有”或者“公同共有”，台湾就有。台湾民法第817条规定：“数人按其应有部分，对于一物有所有权者，为共有人。各共有人的应有部分不明者，推定为均等。”这一推定，倾向于“共同共有”或者“公同共有”。

本条款参照实行的是德国民法典第741条～758条的规定（按份共有），作为推定的第一优选项目。但是，德国民法典第742条紧接着第741条（按份共有）作出了重要的原则说明：“如无其他规定，应认为共有人享有同等的应有部分。”这实际上又承认了“共同共有”的存在。中国物权法第104条也有同样的推定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额共有。”

综上所述，结论如下：

（1）民法通则司法解释第88条的解释，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于最终目的的效力。

（2）物权法本条款的共有关系性质推定，落脚点在“按份共有”的优选原则上，属于初始目的的效力。

（3）物权法第104条的共有关系性质推定，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于最终目的的效力。

换句话说，本条款的共有关系性质推定，不是最终方案，需要对于“按份共有”的优选原则作出进一步的甄别、判断、鉴定与推定。其法律效力，仍然需要作进一步的考察与检验，否则，就会出现认识上的失误。

关于对“按份共有”的优选原则作出进一步的甄别、鉴定与推定方面的内容，请参见《解析物权法（105）》

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