“ 国十条”新政的颁布被称为是近年来对房地产最严的调控，而从调控的实际效果来看并不尽人意。房地产开发所需资金主要来自银行，为了贷款能够到期收回，银行往往要求房地产开发商提供一定形式的担保，房地产开发商多以抵押的方式来担保，其中又以土地使用权抵押、在建工程抵押最为普遍。与土地使用权抵押不同的是，在建工程抵押不仅涉及土地使用权，还涉及在建工程的投入资产等，登记机关不仅涉及土地管理部门，还涉及房屋管理部门。因此，在建工程抵押实际引发的矛盾和问题在所难免。笔者针对日常工作中遇到的在建工程抵押问题作一探讨。

　　    在建工程抵押的成立及实现

　　    在建工程，顾名思义，是指正在建设、尚未竣工的建设项目（本文仅限于房地产开发）。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押是指抵押人（一般为房地产开发商）为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　    我国实行“不动产登记”制度，土地、房屋等不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须实行登记，未经登记，不产生物权效力。在我国，房地产登记机关分别为土地管理部门和房屋管理部门。在建工程抵押同样遵循这一制度。

　　    根据《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》等法律法规的规定，在建工程抵押需具备以下条件：

　　抵押物符合法律法规的规定。设定抵押的在建工程必须权属清楚，没有争议，没有被依法查封、扣押、监管或其他形式限制，不得用于教育、医疗、市政等公共福利事业。另外，还要注意一些地方性法规的特殊规定，特别要注意在建工程中已经预售的商品房抵押问题，这对贷款银行抵押权质的实现及购房者的权益有一定的风险。

　　    当事人之间要签订书面抵押合同。该合同除了应当载明双方当事人、所担保的债权、抵押物等一般房地产抵押合同所需具备的主要内容外，还应当载明《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完工的工作量和工程量。

　　    当事人依法办理了在建工程抵押登记、土地使用权抵押登记。登记机关分别为房屋管理部门和土地管理部门。

　　    抵押权人尤其是银行，在签订抵押合同和办理在建工程抵押登记时，应注意下面一些问题：如果在签订抵押合同之前，该在建工程或其范围内的土地使用权已经设定了抵押权，后抵押权人就要认真评估该在建工程的价值，谨慎发放贷款。因为根据有关规定，在同一财产上（包括在建工程及其范围内的土地使用权）设定两个以上抵押权的，以抵押登记的先后顺序受偿。因此，抵押权人应严格审查抵押人的在建工程抵押状态。

　　    如果在建工程使用的是划拨土地，在签订抵押合同时，要注明需要交纳的相当于土地出让金的款额，并在发放贷款时考虑这一款额。因为，实现抵押权时，抵押权人只能在扣除相当于土地出让金的款额后，才可以优先受偿。

　　    如果在建工程使用的是集体土地，贷款银行要考虑目前我国集体土地使用权还不准流通，在集体土地上设定抵押是受限制的。

　　    如果在建工程在抵押期间竣工的，应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记，否则对于抵押合同生效后新增的在建工程，抵押权人尽管可以一同处分，但对处分新增在建工程所得时，抵押权人无权优先受偿。

　　    在建工程抵押，作为担保的一种方式，其目的是当债务人到期不履行债务，债权人（抵押权人）有权依《担保法》等规定以该“在建工程连同其范围内的土地使用权”折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在建工程抵押权实现的基本条件就是“债务人到期不履行债务”。具体来讲，有下列情形：

　　    第一，债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；

　　    第二，抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；

　　    第三，抵押人被依法宣告解散或者破产的；

　　    第四，抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的；

　　    第五，抵押合同约定的其他情况。

　　    在建工程抵押的实质

　　    有关在建工程抵押的规定，最初见于１９９７年５月９日建设部《城市房地产抵押管理办法》。２０００年１２月８日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，从而在司法审判实践中承认了“在建工程抵押”。但是如何认定“在建工程抵押”是否依法“登记”，对于准确判断“在建工程抵押”的效力尤为重要，同时也有助于我们进一步了解“在建工程抵押”的实质。

　　    《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程抵押登记机关是房地产行政主管部门。《城市房地产管理法》规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，房地产行政主管部门应为“土地管理部门”和“房屋管理部门”。依职责，建设部制定并颁布的《城市房地产抵押管理办法》只是就房屋、在建工程、预售商品房抵押登记等方面作出规定，而未涉及土地使用权抵押登记。由于该办法率先提出并规定了“在建工程抵押登记”，并且由房屋最高主管部门——建设部颁布，让人产生了误解，即“房屋管理部门即为房地产行政主管部门”。另外该办法规定“在建工程的抵押，登记机关应当在抵押合同中作记载”，并未要求当事人到土地管理部门办理土地使用权抵押登记。这在客观上造成了大量的在建工程抵押只在“房屋管理部门”登记而未到“土地管理部门”登记的现象。但是这样的抵押登记是不是如最高人民法院司法解释中所称的“办理了抵押物登记”呢？我们认为，这种认识显然不准确。理由是：

　　    在建工程抵押登记必然要涉及在建工程范围内的土地使用权的抵押登记，抵押当事人除了要到房屋管理部门办理“在建工程”的抵押登记，还要到土地管理部门办理“土地使用权”抵押登记，这是《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等所确定的“房地一致”原则的体现，即“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”，“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。否则，就要承担“未经登记，不产生物权效力”的法律责任。

　　    “在建工程”并不是严格意义上的“房屋”，其权利状态处于不确定状态，现行的房屋所有权“登记”制度很难适用于“在建工程”。根据有关规定，以房屋所有权抵押登记的，登记机关（房屋管理部门）应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，《房屋所有权证》由抵押人收执，登记机关向抵押权人（如银行）颁发《房屋他项权利证书》，《房屋他项权利证书》是房屋所有权抵押经依法登记、产生物权效力的合法凭证，目前的《房屋他项权利证书》显然不能适用于“在建工程抵押”，因为“在建工程”并不是“房屋”；同样，现行的土地使用权抵押登记制度也不能完全适用于“在建工程抵押登记”，根据有关规定，以土地使用权抵押登记的，登记机关（土地管理部门）在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记，同时在抵押人《土地使用证》内记载，《土地使用证》由抵押人收执，登记机关向抵押权人（如银行）颁发《土地他项权利证书》，《土地他项权利证书》是土地使用权抵押经依法登记、产生物权效力的合法凭证，目前的《土地他项权利证书》也很难体现“在建工程”的投入资产。因此“在建工程抵押登记”是一种特殊形态的“登记”，《城市房地产抵押管理办法》规定“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”。由于银行等抵押权人的权利意识等原因，当事人在办理“在建工程抵押登记”时，往往忽视了“土地使用权抵押”。另外，在建工程抵押的登记形式也只是在“抵押合同上作记载”，这种做法起不到抵押登记的公示作用，除了登记机关、抵押合同当事人外，第三人很难了解该宗在建工程的抵押状态。

　　    从登记的便捷性、行政效率、执政为民的角度考虑，我们认为，完全可以取消现行的“在建工程抵押”登记方法，取而代之以一种新的“在建工程抵押”登记方法，即在现行“土地使用权抵押登记”的基础上稍作改动。理由如下：

　　    在建工程抵押的法律适用不方便。从理论上讲，在建工程可以设定抵押。根据《民法通则》、《担保法》等规定，合法财产可以作为抵押物。在建工程作为房地产开发商资产投入的外在表现，毫无疑问是一种财产，因而可以设定抵押。《合同法》第２８６条规定，建设工程可以作为抵押物，而在建工程是指企业处于施工前期准备、正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程，也应能够被折价或拍卖，因而也能够作为抵押物。如果以动产与不动产划分，在建工程只能归入不动产。在建工程抵押实质上是房地产抵押。但是现行的有关房地产抵押的法律法规，在适用“在建工程抵押”时有些勉强。

　　    “在建工程”抵押的抵押物是“土地使用权连同在建工程的投入资产”，实质上是在建工程和土地使用权抵押，也就是房地产抵押。依《担保法》第３４条对可以设定抵押的财产的规定，以土地使用权抵押的法律规定明确具体，应该没有争议。但是把“在建工程”列入“抵押权人所有的房屋和其他地上定着物”有点勉强。根据上述规定，在建工程作为“不动产”，抵押人必须对该“在建工程”享有所有权。但是根据“物权登记”理论，不动产未经登记，不发生物权效力。由于“在建工程”表述的是一种正在持续的状态，不可能为“在建工程”登记，因此，“在建工程”在该项工程竣工、进行房屋所有权属登记之前处于一种“权利待定”状态，从理论上证明该“在建工程”作为一种不动产属于开发商所有，比较困难。另外，在建工程抵押如果适用“房地产抵押”方面的规定，也有不便之处，因为根据《城市房地产管理法》的规定，房地产抵押，应当凭土地使用证、房屋所有权证办理，在建工程可以取得土地使用证，但不可能取得房屋所有权证。

　　    《城市房地产抵押管理办法》明确提出了“在建工程抵押”的说法，这也是对在建工程抵押广泛应用于实践的一种认可。２０００年１２月最高人民法院司法解释才对“在建工程”抵押明确予以承认，也从一定程度上说明了理论界和实务界对“在建工程抵押”的认识存在着偏差，否则，最高人民法院也就没有必要作出上述解释。

　　令人费解的是，在设计“在建工程抵押登记制度”时为什么要“南辕北辙”呢？１９９５年的《担保法》已经明确“国有土地使用权可以作为设定抵押权”（请读者注意，建设部第５６号令的适用范围也是“国有土地范围内从事房地产抵押活动”），根据“房地一致”原则，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。这样，适用“土地使用权抵押登记”的有关规定来处理“在建工程抵押”的问题，岂不更方便、简捷？而且这种方法也符合现行法律的规定。根据《城市房地产管理法》和《担保法》的规定，以城市房地产抵押的，办理抵押物登记的部门为“县级以上地方人民政府规定的部门”，因此只要县级以上地方人民政府以适当形式规定，“在建工程抵押，由土地管理部门负责登记”，就可以解决法律适用方面的诸多问题。

　　    “在建工程”工程投入资产部分的抵押登记很容易在“土地使用权抵押登记”中实现。抵押登记的作用在于“公示”，以使第三人知晓，防止第三人受不知的不利后果。登记机关只是负责对“抵押物”进行登记，并不对“抵押物”的价值进行评估，也不需要对“评估”结果进行确认，对抵押物是否符合法律规定，是否物有所值，靠市场主体自己去识别和判断。因此只要对现行的土地使用权抵押登记制度稍作改动，就可以非常容易地实现“在建工程抵押登记”。具体做法如下：

　　    在办理在建工程登记时，登记机关要求当事人提供抵押合同，审查后在《土地使用证》上记载土地抵押的状态，并注明在建工程抵押的状态，附当事人的抵押合同。在颁发给抵押权人的《土地他项权利证明书》记载土地和在建工程抵押的状态。至于在建工程抵押的具体情况，由当事人在抵押合同中具体规定即可。这种方式能够解决重复抵押的问题，因为房地产开发商的《土地使用权证书》是唯一的，该宗土地及其上在建工程的抵押状态在《土地使用证书》的记载也是非常清楚的，贷款银行只要稍加注意，就能避免重复抵押的现象，同时真正体现抵押的“公示”作用，有利于第三人知晓该宗土地及在建工程的抵押情况，因为第三人可以到土地管理部门公开查询该在建工程（包括土地使用权）的抵押状态。２００２年１１月２２日，国土资源部发布了第１４号令《土地登记资料公开查询办法》（该办法于２００３年３月１日起施行），更进一步明确了土地使用权抵押登记的公示作用。如果依目前的“在建工程抵押”方式，在建工程抵押只是在抵押合同中作记载，第三人很难了解当事人之间的“抵押合同”，“抵押”登记公示的功能又从何体现呢？

　　    因此，完全可以适用“土地使用权抵押登记”的规定并稍加完善来实现“在建工程抵押”登记。

　　    在建工程抵押存在的问题

　　    目前我国房屋所有权、土地使用权分属两个部门登记，带来很多实际问题。具体到在建工程抵押登记，实践中出现了这样一些问题：房地产开发商以“在建工程”抵押从甲银行贷款，因后续资金不足，又以土地使用权抵押从乙银行贷款；房地产开发商以同一在建工程在不同银行重复抵押；当事人在房屋管理部门办理在建工程抵押登记后，不到土地管理部门办理土地使用权抵押登记；房地产开发商违法占地或擅自改变土地用途（如在划拨土地上搞房地产开发），又以在建工程抵押从银行贷款等。一旦出现房地产开发商到期不能偿还贷款的情形，银行就要承担很大的风险。

　　    建议及对策

　　    造成上述问题的主要根源在于房地产登记部门不统一。房地产统一登记制度是今后发展的趋势，具体到在建工程抵押登记，应该改变目前在建工程抵押分部门登记的制度，采用在现行土地使用权抵押登记的基础之上，加以适当改变，来完善“在建工程抵押登记”制度。 现实生活中目前我国办理登记的机构主要有“土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门、运输工具登记部门、工商行政管理部门”等。可以预测：房屋、土地权利分部门登记制度还将在一定时期内存在。但是如何在现有制度下，把问题减少到最低限度，是我们所应关注的， 我认为，首先要明确在建工程抵押登记机关为房屋管理部门和土地管理部门，或者根据《城市房地产管理法》和《担保法》的规定，由县级以上地方人民政府规定的一个部门来进行在建工程抵押登记。其次要加大对在建工程抵押登记中土地使用权抵押登记的宣传，尤其是银行要有土地使用权抵押登记意识。再次，实行房、地产分开登记的地方，房屋、土地管理部门要建立一种沟通制度。这样才能更好地避免上述问题的产生，促进和规范在建工程抵押活动。