引 子：李庄涉嫌伪造证据妨害作证罪一案引暴社会对律师行业的道德和法律的空前大辩战，也震荡了司法界的神经。事件深远的意义已经不限于李庄罪与非罪本身，对律师执业的规范、律师刑事辩护法律制度完善、律师职业群体和国家司法机关间理性相融、媒体对舆论的引导规范等问题均有重要的影响。一面是公众对打黑除恶的压抑许久的期盼渲泄，另一面对律师为黑老大作辩护误解性的排斥；一面是司法机关联合扫黑大行动，另一面是律师刑辩被控涉嫌防害司法，一面是《刑法》306条的坚持，另一面则是对《刑法》306条的质疑；一面是对公正司法的肯定，另一面则是对公正司法的怀疑，等等，均是人们无法回避的问题之争。2009年12月30日，该案公开审理，庭审一波三折，整个庭审过程历经了十多个小时。至此，透过现场媒体的报导，该案的事实及法律争议已经基本清晰可见，尤其是看了李庄的辩护律师之一的陈有西在个人学术网上公开的一审辩护词，印证个人的判断。当然，没有人能象他的辩护律师那样了解更多的可能接近原始意义上的事实，包括辩护律师愿意而且可以公开的事实，及不愿意或不应该公开的事实，但我们可以肯定的是辩护词中所提及的事项是争议的问题所在。以下是一些个人的评论意见。
视点一：案件的管辖问题之争——程序上没有给予律师行业足够的重视。
李庄的辩护人在庭审中提出异地管辖的申请，此前媒体上已经热议了这一事项。辩护律师提出这一申请的重要理由之一是：由受害人审判加害人有失法律的公正。自然给公众传递的信息是重庆方司法机关审理此案可能有失公正。这一理由从纯学术思辩角度而言无疑是值得赞偿的，但现实中，在没有相关明确的法律规定的情况下是很容易被否定的，事实上法庭的否定这一申请来得不费吹灰之力：没有法律依据。从这一点上看，辩护律师在管辖问题上的定位可能超然了现实或估计得较为乐观。毕竟，“由受害人审判加害人有失法律公正”这样的观点，不仅能适用于律师涉嫌妨害司法案件，亦能适用于一般主体的涉嫌妨害司法的案件，如此而来，势必直接冲破现有的立法框架。
尽管辩护律师提出的异地管辖申请问题没有能占有法律上的优势，该案由重庆市江北区人民法院法律上是合法的，但确有不适当之处。参阅《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十三条规定：上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。该规定虽然措词是“可以”，但个人认为本案至少应由上一级法院审理为宜，即非否定江北区人民法院审判水平及其公正性，亦非出于职业倾向而刻意为李庄做说客，因为这是个“案情重大”的刑事案件，理由是：1、该案件受到全国各界的舆论关注；2、舆论界的针锋相对的广泛激辩，直接指向了律师行业的道德及法律问题；3、该案件涉嫌的行为定性彼具争议，涉及正确看待律师基本权利行使的问题。例如，刑事律师在审判阶段，会见犯嫌时向犯嫌告知其他共犯的口供的行为定性，律师引诱犯罪嫌人翻供行为在现行立法条件下是犯罪还是仅是违反执业道德、执业纪律等等；4、庭审现场四十家左右媒体参与报导，场内旁听及场外围观的甚众，也侧面“印证”了该案确属“案情重大”。
基于上述的理解，个人认为该案件由重庆江北区人民法院进行一审审理是不尽适当的，对影响公众对一个行业的舆论评价、影响人们对律师如何使用权利的正确认识的重大案件，由地方基层人民法院审理，在司法程序上并没有体现出对律师行业给予足够的重视，甚至是漠视。当然，如果无视事件的影响，认为仅是某个律师涉案不足为奇的话，那么个人的回应只能是无语。李庄的辩护律师提出的是异地管辖，并没有提出级别管辖问题，那是他们辩护方案选择范围内的事，当然不宜妄加非议。
视点二：案件的罪与非罪之辩——辩护律师的辩护观点到位。
（一）辩论指向的基础事实——起诉书指控的主要事实。
1、李庄在3次会见龚刚模期间（11月24，26，12月4日）“向龚刚模宣读同案人樊其杭等人的供述，致使龚刚模推脱罪责”。
2、李庄在3次会见龚刚模期间“诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供”
3、李庄编造龚刚模被樊其杭敲诈的事实，“要求程琪为此出庭作证”（时间11月底-12月初）
4、李庄编造龚刚模不是重庆保利天源娱乐有限公司实际出资人和控制者，并指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司员工汪凌、陈进喜、李小琴作虚假证明（时间11月24日）
5、李庄安排律师吴家友贿赂警察，为龚刚模被警方刑讯逼供作伪证（时间12月3日）
（参见<陈有西学术网>：重庆市江北区人民检察院《起诉书》案号：北检刑诉（2009）818号
http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemID=cce76daf-e1d5-46aa-ad56-9cef00a457a8&user=10420）
（二）帮助当事人毁灭、伪造证据所指向的证据对向不包括被告人的口供。
帮助当事人毁灭、伪造证据所指向的证据对象不包括被告人的口供，这是李庄辩护律师提出的重要性观点，虽然辩护律师提出毁灭、伪造证据所指向证据的对象是限于书证、物证等有形的证据，该提法不周全，比如磁场，就是无形的，但是可以是毁灭、伪造证据所指的对象。尽管如此，也并不影响他们的观点的成立。李庄即使是有唆使被告人翻供之行为，在现行的法律规定下，并不构成犯罪。被告人自已翻供，不管翻供是否属实，或然影响的是基于认罪态度考虑的酌情量刑问题，并不构成新的犯罪。从教唆和被教唆关系而言，被教唆实施的行为非犯罪行为，那么，教唆人的教唆行为也不应该被认为是犯罪行为。所以，毁灭、伪造证据所指向的对象不应该包括被告人翻供的口供。在现有的法律框架下，这是个律师执业道德、执业纪律问题。
从辩护的内容上看，无疑辩护人对《刑法》306条的理解是值得肯定的，下面不妨引用一下该部分的原文：
“《刑法》306条原文是：在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下徒刑。
辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
因此，306条规制的行为对象有三种：
a)一种是律师本人毁证伪造证据；
b)一种是帮助被告人毁证；
c)一种是引诱证人伪证。
这三者犯罪特征不重合。前两个是对有物质载体的有形的证据的毁证、伪造；后一个是对言辞证据的影响。
本案中，龚刚模的对象是第二种b)。只有帮助毁灭伪造有形的书证、物证才可能构成犯罪。言辞证据的影响不构成犯罪。而会见中的提醒和引导，即使是引诱说假话，都不可能犯罪。而本案中，起因恰恰就是对被告的会见口供影响。公安立案原因就是认为被告在会见龚刚模中有不当行为。这是不了解306条的要件。李庄凭这一条就是无罪的。
证据对被告的帮助伪证，只有毁灭伪造证据才构成，是对有形的证据的改变，不包括其本人口供的改变。是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，没有说改变其口供的律师影响也是犯罪；
影响言辞的伪证行为，只限于“证人”的范围。不包括“被告”。是指“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。只有改变“证人”的“证言”，才构成本罪，改变“被告”的“口供”，不构成本罪。”
（参阅该案辩护词<陈有西学术网>：《李庄律师被控辩护人伪造证据妨害作证罪第一审辩护词》
（三）律师在审判阶段会见犯罪嫌人时，向犯罪嫌人告知其他共犯的供述本身并不违法，除非存在策划、帮助各共犯串供的行为。
律师在会见时，为弄清事实，必然要和犯罪嫌疑人核对相关的事实，必然提及其他共犯供述内容，以便核实，这是很自然的事，试想，如果这都被例入禁止之例，那么辩护律师又能怎样有效辩识事实的真伪？其实其他共犯的供述，在庭审时也要经被告质证的，被告有权利对其他共犯对他不利的指证进行自辩、反驳。问题在于被告在侦查终结，证据固定并向律师公开后，开庭前有没有权利通过律师获知相关的指证的证据情况。虽然法律没有对这问题进行直接的规定，简单地从律师权利法律赋予的角度而言，似乎没有明确规定，就不应享有该告知的权利，但该观点并非绝然的，从律师辩护权而言，这是种应然的权利，《律师法》第三条规定，律师执业以事实以依据，以法律为准绳，第三十三条规定，律师有权向犯罪嫌疑人、被告人了解有关案件情况，均规定律师有调查了解案件事实的权利，包括向被告人核实相关证据指证的事实真伪的权利及听取被告辩解的权利，否则，即要求律师“以事实为依据”，又对律师了解事实所必需出现的行为进行法律非议，那么结果有如让你吃饭却又不给你碗筷，让你吃的也不是手抓饭之类的。除非律师利用会见机会参与策划或帮助促成共犯串供，从而妨害司法，那是法律所不允许的。
（暂搁，待续。2010年12月03日晚）
（2010年12月05日续）
(四)李庄有无“编造”事实，指使“证人”作伪证，或成为罪与非罪的关键。
从上述归纳的起诉书指控的五点事实中，以下指控内容将成为罪与非罪的关关键1、诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供；2、安排律师吴家友贿赂警察，为龚刚模被警方刑讯逼供作伪证3、编造龚刚模被樊其杭敲诈的事实，要求程琪为此出庭作证；4、李庄编造龚刚模不是重庆保利天源娱乐有限公司实际出资人和控制者，并指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司员工汪凌、陈进喜、李小琴作虚假证明（时间11月24日）
从上述内容来看，有以下的问题值得考虑：
1、李庄存在主观上的编造事实还是在调查事实的过程中偏听偏信，并要求证人出庭作证。如果是编造事实，并指使证人出庭作证，且卷宗证据充分的话，那获罪的可能性是极大的。
2、假设因上述原因获罪，那么涉及到即遂或未遂问题，证人没有实际出庭作证，亦没有形成书面证言出示于法庭，应视为未遂。即使从《刑法》306条规定上看，伪造证据妨害作证罪属于行为犯，但行为犯也并非只要有规定的行为发生即构成犯罪即遂。该案证人没有实际出庭作证，亦没有形成书面证言出示于法庭，实际的危害后果没有发生，应以未遂论处。
3、刑讯逼供的有无问题，伤情鉴定证明龚刚模有伤，这伤是否和刑记逼供有关尚待进一步澄清。可能的分析：
A、如果刑讯逼供属实，那么基本上可以排除上述指控事实1、2项，或说基此定罪不成立。
B、如果刑讯副供不属实，且李庄真的找“证人”去作刑讯副供的伪证，那么会存在这样的问题：
《刑法》306条规定中的“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的“证人”范围是否限于拟证明案件“有罪事实”及“无罪、罪轻，或者减轻、免除其刑事责任”的事实（暂称“实体事实”）知情人，还是包括了和上述事实没有直接关系的、证明刑事案件处理过程中有无刑讯副供或其他程序违法行为存在的事实（暂称“程序事实”）知情人？两类“证人”有区别，前者，证人证明的是涉罪的实体事实，后者，证人证明的并非涉罪的实体事实，而是刑事诉讼程序中有无违法行为。诚然，两者的伪证都会可能造成对司法的妨害，但前者是直接针对，后者则是间接的。从该刑法条文措词“威胁、利诱证人违背事实改变证言”上看，似乎仅限于证明案件实体事实的证人，不包括“程序事实”的证人。上述分析符合立法精神的话，即使刑讯副供不属实，李庄真的存在找“证人”去作刑讯副供的伪证，也不能因此落入该罪。
（暂搁，待续。2010年01月05日晚）