解析物权法（196）

解析物权法（196）

陈绪国

【原文】〖抵押权的实现〗

第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【解析】〖抵押权的实现〗

本条款，是关于抵押权折价、拍卖、变卖等三种实现形式及其条件和实现程序的规定。

本条款修正了担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，确认抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进入执行程序。从而，使得实现抵押权的程序更加简便，可以节约一两年时间完成实现抵押权的使命。但目前仍然部分保留了“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定。

◎〖抵押权的实现〗

抵押权的实现，指物权法新近规定的关于抵押权的实现形式、条件及程序简化的集大成者。抵押权实现形式多样化、实现条件宽松化、实现程序简约化，可大大地方便抵押权人适时地实现债权，促使到期债权优先受偿与尽快受偿，并提高担保物权的法律效力。为了将抵押权的实现形式得以充分保证、实现程序更加有效，抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书的效力，相当于法院判决书的法律效力，可以立即执行，即抵押权届满期间，债权人不履行到期债务的，抵押权人可以直接向人民法院申请强制执行。但该协议不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

一、抵押权实现的条件

抵押权实现的条件，是确保债权人实现抵押权的客观现实条件。包括成熟的时机和约定的情形两大客观现实条件。时机的成熟，标志着实现抵押权和担保债权的机会已经到来，抵押权可以依法对于到期债务就抵押财产的价值优先受偿，从而一举结束抵押权的爱情长跑。当事人当初约定的情形出现，各个顺位的抵押权人可以按部就班地清偿债权。上述两个条件，只要具备其中一个条件，债权人就可以放心大胆地实现自己的抵押权。

条件一：成熟的时机。债务履行期间届满，即财产抵押担保期间届满，债务人不履行到期债务，抵押权人有权并且应当主动地要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。并对于其他抵押权人或债权人保证，不损害他们的合法利益。

附加条件1：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

附加条件2：抵押权人与抵押人已就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

附加条件3：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

附加条件4：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

条件二：约定的情形已经发生。这里是指物权法新近作出的规定“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就，对于具有一定焦点、难点的抵押财产采取意定的办法来处分和实现抵押权。

现以拟定动产集合抵押为例，说明“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就。

拟定动产集合抵押，是以生产设备、原材料、半成品、产品等动产为抵押物进行集合抵押的类型，抵押人以现有的以及将有的多种动产作为集合抵押。抵押期间，抵押人不影响正常的生产经营和自由处分其现有的动产。唯有债务人到期不履行债务的，抵押权人可以就其集合抵押财产的全部或者部分类别的选择出来优先实现抵押权。但是，应当列出几个附加条件。

附加条件1：抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，应当依秩序进行清偿。第一顺序是产品；第二顺序是半产品；第三顺序是原材料；第四顺序是生产设备。

就是说，能够利用抵押人的产品全部清偿债务的，不必利用其他三项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品全部清偿债务的，不必利用其他二项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品、原材料全部清偿债务的，不必利用其他生产设备的动产集合抵押物来清偿。实在万不得已的时候，最后才用生产设备来清偿。按照这种顺序来清偿，就是文明的友好的清偿办法，也是完全合理合情的。否则，应当视为野蛮的恶意的清偿办法，也是不符合情理的，应当制止这种行为。

譬如，抵押权人的关联商户朋友看中了被抵押的先进的紧俏的生产设备，抵押权人于是就串通第三者来购买其生产设备。实际上，抵押人集合抵押的产品就足以清偿全部的债务。在这种情况下，如果将其生产设备折价或者变卖了，经济上直接损失很大，对于日后的恢复生产经营发生了很大的影响。相比之下，以抵押的成品来抵偿，总比以生产设备来抵债好得多。

附加条件2：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

附加条件3：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

以上“附加条件1”，目前担保法、物权法还没有明文规定，相信以后会有明文规定的。看起来只是一个操作程序而已，实际上问题大得很。弄得不好，会将企业的生产经营搞瘫痪，甚至于导致企业顷刻之间关闭破产！特别是在国有、集体企业里，内鬼是非常之多，内外勾结贱卖公有资产的现象已经是屡见不鲜。如果不附加条件地胡乱处分公有财产，后果不堪设想！

二、抵押权实现的形式

抵押权实现的形式，是指抵押权通过什么渠道或者什么方式来实现。抵押权通过渠道来实现的，或者是通过意定的渠道来实现，或者是通过法定的渠道来实现。至于具体的实现方式，无论是从何渠道引申过来的，均可采取折价、拍卖、变卖的方式来解决。

抵押权实现的形式，采取双轨制方针：（1）意定的折价或者拍卖、变卖。抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议的，以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2）法定的拍卖或者变卖。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿。其中，法定的方式，又分为向人民法院提起诉讼和直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿两种办法。

抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。

不同的抵押权实现形式，会有不同的实际效果。

其实现形式的类型，从性质上划分，分为意定型和法定型两种性质的实现形式，无论折价、拍卖、变卖等哪种形式的性质类型。前一种形式的强制性程度不如后一种强烈，但因为直接而比较省时省力省费用。

从受偿标的上划分，分为实物型和价款型两种经济的实现形式，专指折价这一形式的引申形式。前一种形式取得的是抵押财产的所有权，特别是对于不动产抵押权的实现形式有利，因为房屋、土地使用权等不动产的保值与升值潜力很大，不动产抵押权的实现标志着将来的债权收益会有所增加。后一种实现形式，抵押权人仅取得抵押财产拍卖或者变卖后的价款，有利的一面是回笼流动资金，对于今后的生产经营活动有相对的活力作用；不利的一面是因为货币贬值或者通货膨胀会造成不利影响，实际上可导致实现的债权呈缩水状态。

其中，价款型经济的实现形式，一般而论，拍卖的价钱高于变卖的价钱，不动产拍卖、变卖的价钱高于动产拍卖、变卖的价钱。但是，这跟实现抵押权关联度不大，只是与完全受偿权关联度相对较大，对于抵押人的利益保障程度最有直接关系。拍卖方面，流拍现象也是客观存在的。如果流拍，就会有变卖的办法来跟进，反正是只要抵押财产存在，实现抵押权就有希望。

抵押权实现形式解读如下：

1．折价方式

折价方式，就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款，将抵押财产的所有权转移给抵押权人，借以实现债权。

从以上定义上可知，此种方式，属于意定型兼实物型抵押权实现形式。而实物型抵押权实现形式比较独特，因为抵押期间抵押权人以不占有抵押财产为目的，最后结果是以占有抵押财产而告终。当然，多数债务人是在迫不得已的情势下，才断然让与抵押财产的所有权，或者是抵押合同中早已约定了这种情形，没有其他办法可想和其他路子可走。这种意定型兼实物型抵押权实现形式，一般发生在当事人向银行贷款购买房屋，签订了“折价方式”的抵押合同，贷款人不能履行到期债务，最后导致这种被动局面的发生。

意定型兼实物型抵押权实现形式，因债权人最终能够占有抵押人的财产而变得变得非常敏感。其合理合法性，引起人们的关注。判定其是否合理合法，就得以是否构成流押的事实要件为切入点来考量。就是说，流押是不合法的，未流押是合法的。

所谓流押，如物权法第186条“抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定所示，流押仅仅指“债务履行期满前”即抵押期间中途发生的抵押权人的“要挟”折价处理，并不包括抵押合同成立时和“抵押财产期满后”的“非要挟”折价处理。从这个意义上讲，意定型兼实物型抵押权实现形式，分为前置式和后备式两种形式。前一种是于抵押合同成立时就已经有了的协议而成就，后一种是于“抵押财产期满后”的临时性协议而成就。

从法理上分析，立法专家是不忍心前置式折价处理方式的存在，因为债权人利用其自己的优势地位对于债务人“要挟”折价处理，确有不公平因素存在。反过来，从债权人的出借、贷款的风险性考量，又不得不“顺从”前置式折价处理方式。况且，大陆法系和英美法系的法例也默认了这种“不合理的合理”方式。

后备式意定型兼实物型抵押权实现形式，是比较合情合理的。因为债务人不能履行到期债务或者双方约定的情形已经发生，并且债权人已经与债务人作过协商一致，属于你情我愿的那种必要的准备工作，也无法律瘕疵可言。

后备式意定型兼实物型抵押权实现形式，可以在债权人与债务人之间私下进行操作处理，特殊情势下，也可以在诉讼程序中处理。诉讼程序中，抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价处理，抵押权人就以取得抵押财产的所有权的方式来实现债权。否则，只能是以“法定”的对于抵押财产拍卖或者变卖，以价款清偿债权。

2．拍卖方式

拍卖方式，也叫竞买竞卖方式，指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖抵押财产，应当按照拍卖法、担保法和物权法等相关法律、行政法规的规定执行，遵守拍卖规定与程序，否则，违法的拍卖方式是无效的。

拍卖，又分为自愿拍卖和强制拍卖两种形式。

（1）自愿拍卖，亦称意定拍卖、普通拍卖。是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立拍卖委托合同，委托拍卖机构拍卖，受托人从中收取佣金等中介费的普通拍卖方式。

抵押权人与抵押人达成协议，以抵押财产拍卖来实现现债权的，属于自愿拍卖的方式。双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖，然后以拍卖所得价款清偿债权、实现抵押权。

（2）强制拍卖，亦称法定拍卖、浮动抵押拍卖。是债务人的财产基于某些法定的原因，由司法机关如人民法院以法定程序来强制性拍卖，并将拍卖所得价款给予胜诉的债权人所有的一种强制方式。其拍卖佣金，也应当由债务人支付。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。其强制效力高于自愿式拍卖的强制效力。

根据著名法学家梁慧星教授关于“浮动抵押”概念学说推知，法定的拍卖应当属于“浮动抵押拍卖”。因为浮动抵押权的实现，一定要采取清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实现方式，且实行浮动抵押的结果必定是消灭抵押人的主体资格。照此说来，“浮动抵押拍卖”是在强制性地消灭抵押人的主体资格基础上进行的特殊方式，不以抵押人的意志为转移。

（3）拍卖佣金

拍卖佣金，是债务人或者委托人与拍卖财产买受人应当共同支付的拍卖中介费用。

拍卖法第56条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价呈反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”

以上规定明示，抵押人拍卖自己的抵押财产，面临着机遇同时也面临着风险。机遇方面，如果是运气好的话，所获得的拍卖利益会大大高于折价、变卖的利益；如果是运气差的话，不但预期的利益得不到，而且会支付一大笔拍卖佣金或者其他费用。如果是流拍的话，那肯定是完全蚀本的买卖。因此，抵押人于拍卖之前，应当看准行情，慎重选择拍卖这一方式。

（4）注意事项

本条款简要地设置了两个前提条件，一个是允许当事人以约定的方式进行意定的拍卖；一个是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益。其中第二个条件，应当引起抵押权权人和抵押人足够的重视。

“不得损害其他债权人的利益”当然也包括不得损害其他物权人的利益在内。如不得损害公共利益、国家利益、集体利益，不得损害公序良俗等等，这在物权法中是公认的通用性准则。一言以蔽之，任何拍卖行为不仅仅是必须合情合理的，而且必须是合法的。否则，抵押权的实现是无效的。

比如，所拍卖的抵押财产，是划拨型建设用地使用权，不能通过意定型拍卖方式进行，而应当通过法定型拍卖方式进行。因为原先的土地使用权，不是通过市场化运作方式取得的，是国家无偿划拨给土地使用权人使用的。然而，拍卖却是一种市场化运作方式，是将原有的无偿划拨变成了有偿拍卖，需要县级以上人民政府委托地方法院来主持拍卖事宜，所得拍卖价款优先补偿国家的出让金及其税款，所剩余部分就用于清偿债务、实现抵押权。当然，里面还有一些物权关系的法律技术问题，不仅仅是债权关系的法律技术问题。

特殊抵押财产的拍卖，还有一个显著特点，就是不仅仅要通过“浮动抵押拍卖”的公权力方式进行，而且还要通过公告的程序进行。没有公告的程序，应当视为流拍，不具备法律效力。特别是关于涉及到公共利益、国家利益、集体利益的抵押财产，更应当要通过拍卖公告这一关。

拍卖法第4条规定，拍卖活动应当遵守法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。其中，“公开”是摆放在第一位显要位置之上的。公开的主要标志，就是要通过拍卖公告这一关。即通过报纸、电视、广播、刊物等公开的媒体来刊登广告，对于拍卖事由广而告之。

3．变卖方式

变卖方式，就是以拍卖之外的一般的买卖来出让抵押财产来实现债权的方式。也包括意定的和法定的两种实现抵押权人方式。前一种是自由式的，后一种是强制式的。

（1）变卖方式

变卖方式及其抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。其中第二项显得尤其突出。

抵押权人与抵押人协议处理抵押财产，负有特定的义务，即“清偿不损他人利益”的义务。为了履行这项义务，还得负有一般性的义务，即“买卖不损他人利益”的义务。以上义务，是针对意定型变卖、折价处理抵押财产中出现的连带关系问题而作出的专门规定。一宗抵押财产上存在多个债权人时，优先受偿的一方占了先机，而后受偿的一方在等待着受偿，抵押权人与抵押人协议处理同宗抵押财产，不参照市场价格来进行，明显的倚高倚低的变卖或者折价处理，是不符合法律规范的，容易对于其他债权人清偿债务造成不利影响。因此，“清偿不损他人利益”的义务与“买卖不损他人利益”的义务，是为规范实现抵押权程序的必要条件。

以上义务，主要针对抵押人是国有企业的败家子行为有感而发的。私有财产的抵押人身上很少发生这种奇特的现象。

譬如，如某国有企业的一栋抵押的办公楼的市场价格为1000万元，抵押权人与抵押人却以500万元的价格协议变卖，这是一桩见不得光的肮脏买卖，背后存在商业贿赂事件。在该抵押权人就变卖所得价款完全受偿后，可供后顺位的抵押权人以及其他债权人实现债权的数额就会大大减少，从而损害他们的利益。特别是在该企业行将关闭破产之前，对于其他债权人的损害愈加明显，追债无门甚至“债权作废”的现象屡见不鲜。贱卖国有资产的行为，不仅使债权人深受其害，而且国家利益严重受损。因此，从这个意义上讲，不单单是物权法、担保法等普通法需要规范它，尤其是特别法、专门法更需要规范它。

从以上例子中，可以总结两条经验教训：第一，运用不动产抵押的，最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。第二，处理国有企事业单位的抵押资产，全部最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。拍卖的宗旨很明确，为的就是遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。而变卖的核心价值观是什么，也不明确，不明智、不良心的变卖方法比比皆是。

（2）物权请求权

为了保障其他债权人的利益，本条款设置了一道法律防火墙。本条款特别规定，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。立法专家指出，这里的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。

如果国家利益被损害，包括国有企事业单位的利益被损害，是通过民诉还是公诉的办法来解决呢？应当通过公诉的办法来解决。这一点应当明确下来。

（3）协议的效力

关于意定型变卖、拍卖和折价方式的规定，本条款有新的规定。旨在提高抵押权人与抵押人的法律效力，缩短抵押权实现的时间，从而营造更加和谐的氛围。

担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，意味着实现抵押权要必走两个程序，一个是申请诉讼判决的程序，一个是申请执行的程序。两个程序叠加在一起非常烦琐，有关专家估计，两个程序走下来，可能会耽误一两年甚至于更长时间。因此，由两个程序合并一个程序，去掉第一个程序就省时省事和方便快捷多了。

立法专家分析，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用体积方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应采取向人民法院提起诉讼的方式解决。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第425页）

实际上，目前，物权法所规定的“法定型”实现抵押权的方法，有两种方法。其中第一种方法是物权法新近出台的简便方法，为担保法所没有的新规定。另外一种方法，就是如担保法中规定的那种老办法，由于客观原因的限制，目前仍然需要它，不能采取“一刀切”的办法来去掉它。

本条款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”的规定，实指两种法定的实现抵押权人办法。如果不是立法专家公开澄清说明，我们很可能误认为是只有一种办法，很可能误认为是担保法那种旧办法，而不知道还有更好的新办法。

相关规定：

《担保法》第53条[抵押权的实现·诉讼解决法]，《民法通则》第89条[债务担保·抵押权实现方式]

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