法官回避不能依靠“单方退出制”
杨翼飞
重庆打黑尚未结束，整治司法腐败又出新措施，据《重庆日报》1月13日报道，从今年开始，重庆市法院将全面推行法院领导干部“单方退出”机制，其配偶或子女不能再从事律师职业，或者配偶子女继续当律师，则本人要辞去领导职务。市高院院长钱锋表示，确保司法公正，关键在于规范法官和律师关系。今后在招录或调入工作人员时，将把“单方退出”作为刚性前置条件，对配偶、子女从事律师职业的人员，不再作为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长的提名人选；已经担任领导职务的，要逐步清理，要么配偶、子女不再从事律师工作，要么本人辞去领导职务。
笔者支持重庆市就推进司法公正、防范司法腐败做出努力，但是，笔者怀疑这一措施是否符合法律规定，更加怀疑这一措施是否能够真正有效地推进司法公正。
关于法官的任职回避，主要规定在《法官法》中。《法官法》第十七条规定：“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”此条法律并未禁止法官的配偶或子女担任律师，也没有禁止其担任诉讼代理人或辩护人，只是禁止其担任该法官所在法院办理案件的诉讼代理人或辩护人。对堪此条，重庆的规定明显改动了此法条的禁止范围，违反了法律规定。律师业务包括诉讼业务和非讼业务，其中非讼业务无需对簿公堂，因而根本不存在回避问题。同时，《律师法》规定，律师执业不受地域限制，法院领导的配偶或子女完全有可能在其他城市或地区从事律师职业，此种情况亦不存在回避问题。但是，根据重庆市的规定，法院领导的配偶或子女根本不允许从事律师业务，不管是在重庆还是上海，也不管是诉讼业务还是非讼业务，笔者实在不明白这样的规定出于何种考虑，其与司法公正又有什么关系？此其一。
其二，重庆市此规定能真正推进司法公正，防范司法腐败吗？依此规定，法院领导的配偶或子女不允许从事律师职业，但是，他们可以充当其他律师或诉讼代理人与法官沟通的掮客，或者直接充任法官权力寻租的代理人。只要司法腐败依然保持低成本低风险高收益，实在不愁找不到权力寻租的途径和机会。如果寄希望于这样一个规定来而非更为根本的铲除腐败土壤的制度变革来“确保司法公正”是不现实的。
关于法官回避的规定源于“任何人不得为自己案件法官”的自然正义原则。然而，目前的情况是，无需回避的强行要求回避，像重庆此次发布的规定；在真正需要回避的情况下，却没有有效的程序或惩治性规定来保证回避的实施。譬如，《民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”刑事诉讼法亦有此规定。但是，对于法官明知应当回避却故意不依法自行回避或故意不做出回避决定的，除了依据《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第24条给予警告或记大过这种不痛不痒的内部处分外，并没有其他更严厉的制裁措施，这就使得关于回避的规定往往流于形式。实际上，在司法实践中，此类回避申请大部分都被驳回。
因此，笔者认为，一方面，加大对违反法官回避制的法官的惩处力度，降级、撤职甚至开除公职；另一方面，则是严格落实诉讼法关于应回避而未回避则发回重审的规定，如此，法官回避制方有可能真正落到实处。
对法官回避制的“回避”，损害的不仅仅是司法公正，还有司法的公信力。重庆在此方面的努力令人赞赏，但打蛇打七寸，把准问题之所在，然后采取有针对性的措施，才能将问题有效解决。